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哲學(xué)花園致謝

作者：斯卡利亞、江惠苓等譯：安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia，1936-2016），美國法學(xué)家，前美國最高法院大法官，1986年由里根總統(tǒng)任命，美國法學(xué)家，美國保守派陣營的中堅力量。聯(lián)邦最高法院，也是美國最高法院任職時間最長、級別最高的法官。他此前曾在美國哥倫比亞特區(qū)上訴法院任職，并在弗吉尼亞大學(xué)和芝加哥大學(xué)任教。畢業(yè)于喬治城大學(xué)，并獲得哈佛大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。 2016年2月13日去世。本文摘自Antonin Scalia 《聯(lián)邦法院如何解釋法律》（蔣慧玲、黃斌譯），中國法制出版社2017年版，第51-65頁。

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解釋憲法

我不敢說我已經(jīng)研究了所有字面解釋的問題。我在這里只想具體討論一下憲法解釋這個獨特的問題。這個問題比較獨特，不是因為應(yīng)用了專門的解釋方法，而是因為解釋方法適用于不尋常的法律文本。馬歇爾大法官在麥卡洛克訴馬里蘭州案中完美地表達(dá)了這一觀點：

如果一部憲法試圖詳細(xì)列舉它所涵蓋的一切以及實現(xiàn)這一切的措施，那么它就會像一部法典一樣微不足道，而且可能無法為公眾所理解。因此，它的性質(zhì)決定了只需要制定偉大的原則和制定重要的目標(biāo)，而構(gòu)成這些目標(biāo)的不重要的組成部分可以從目標(biāo)本身的性質(zhì)中推斷出來。

在字面解釋中，上下文就是一切。憲法的上下文告訴我們不要按字面意思解釋這些術(shù)語，而應(yīng)廣義而不是狹義地解釋這些術(shù)語。當(dāng)然，它不包括那些術(shù)語不能承載的解釋。

例如，第一修正案禁止限制“言論或新聞自由”。本聲明并未列舉所有言論自由。例如，信件既不是演講，也不是出版物。但它們肯定不能受到審查。在這部憲法文本中，言論自由表現(xiàn)為言論自由和出版自由，這是言論自由的兩種最常見的表現(xiàn)形式。這不是嚴(yán)格的解釋，但卻是合理的解釋。

奇怪的是，大多數(shù)堅持認(rèn)為立法者的意圖決定法律含義的人拒絕將制憲者的意圖作為憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。我對兩者都說不。隨著案件的進(jìn)展，我將考慮一些出席制憲會議的人的論點（例如漢密爾頓和麥迪遜，《聯(lián)邦黨人文集》）。然而，我這樣做并不是因為他們是制憲者，因此他們的意圖有權(quán)成為法律，而是因為他們的聲明，就像當(dāng)時其他學(xué)者的聲明一樣，表明了憲法文本最初是如何理解的。因此，我同樣重視杰伊在《聯(lián)邦黨人文集》 中的論點和杰斐遜的論點，盡管他們都不是制憲者。我在憲法中尋找的就是我在法律中尋找的，文本的原始含義，而不是起草者的原始意圖。

然而，憲法解釋的分界點不是制憲者的意圖和客觀意義，而是原義（無論是否源自制憲者的意圖）和現(xiàn)義。憲法解釋的主流學(xué)派主張，有一部活的憲法可以適應(yīng)不斷變化的社會的需要。而且，適應(yīng)社會需求的具體內(nèi)容是法官決定的，并“發(fā)現(xiàn)”了變化后的法律。這聽起來很熟悉，不是嗎？是的，這確實是普通法的回歸，它比舊的普通法還要強大無限，因為現(xiàn)在它甚至勝過民主立法機關(guān)制定的法律?；叵胍幌挛抑耙玫某錆M激情的立法者蘭德爾在7 月4 日的演講：“法官通過從先例中提取不存在的內(nèi)容來制定法律。他擴展了先例，否則這將是先例的擴展。通過這種包容性原則，最終建立起一個完整的法律體系，無需權(quán)威或立法者的干預(yù)。”將這句話中的“立法者”替換為“人民”，是對現(xiàn)代美國法院如何對待憲法的完美描述。

如果你走進(jìn)憲法課，或者學(xué)習(xí)憲法案例書，或者閱讀憲法案例卷宗摘要，你會發(fā)現(xiàn)他們很少討論憲法條款的具體用詞，也很少討論該條款最初是如何理解的，或者甚至它最初是如何理解的。不管憲法制定者的初衷如何。相反，我們會先分析最高法院的判例，然后根據(jù)這些判例所表達(dá)的邏輯來分析新的問題，而不考慮這種邏輯擴展后會在多大程度上使我們遠(yuǎn)離原文和觀點。但更糟糕的是，如果這種邏輯無法產(chǎn)生最高法院目前對當(dāng)前案件所期望的結(jié)果，那么，就像優(yōu)秀的普通法法官一樣，最高法院將確定其先例，并對其進(jìn)行限定，或者在必要時推翻先例的目的就是賦予憲法應(yīng)有的意義。

舉一個爭議較小的例子：憲法賦予人們死亡的權(quán)利嗎？如果是這樣，那么他們確實這樣做了。親生父母是否有權(quán)從養(yǎng)父母手中接回自己的孩子？同樣的，該有的就會有。如果這樣做有任何好處，那么就應(yīng)該這樣做。不要介意我們試圖解釋的文本。如果沒有其他辦法，我們可以通過解釋正當(dāng)程序條款來潛入這些新權(quán)利，正如我所說，該條款本身不能包含這些新權(quán)利。而且，憲法昨天的含義不一定是今天的含義。正如我們圍繞第八修正案（殘酷和不尋常的懲罰條款）法律原則的司法意見所指出的那樣，憲法含義的變化反映了“標(biāo)志著社會成熟和進(jìn)步的尊嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)的變化。 ”。

這顯然是一種普通法的制定法律的方式，而不是一種解釋民主通過的法律文本的方式。我之前提到過英國著名的法律解釋著作《德沃里斯論制定法》（《Dwarris on Statutes》）。德沃里斯的法律格言第四條如下：“議會頒布的法規(guī)不能因時間而改變。但普通法可以，因為它基于這樣的原則：當(dāng)法律的理由消失時，法律它本身就不復(fù)存在了?！边@仍然是法律解釋中正式規(guī)定的規(guī)則（盡管有時在很大程度上被避免）：法規(guī)不能更改?？ɡ祭孜鞣ü俸桶Ｋ箍死锲娼淌谔岢龅摹皠討B(tài)法律解釋”主張因此被認(rèn)為是一個開創(chuàng)性的主張。盡管憲法是民主的產(chǎn)物，但我們在形式上卻像普通法一樣對待它。那么這樣做的正當(dāng)理由是什么？

更自然的假設(shè)是，文本沒有改變，這條規(guī)則可以牢固地適用于憲法。如果法院由于民主程序的限制而無法修改法規(guī)，因為這種修改是由立法部門做出的，那么法院就不應(yīng)該修改憲法，特別是當(dāng)它們的修改難以補救時。當(dāng)然，不能說憲法本身就自然意味著變化。相反，它的全部目的是阻止變革，以一種后代無法剝奪的方式植入一項權(quán)利。一個已經(jīng)過了《權(quán)利法案》的社會應(yīng)該想知道，“改變禮儀標(biāo)準(zhǔn)”是否總是“標(biāo)志著進(jìn)步”，以及社會是否總是變得“更加成熟”而不是更加頹廢。無論是憲法文本還是制憲者的意圖（無論你選擇哪一個），都不可能得出這樣的結(jié)論：憲法的存在只是為了將改變權(quán)利的權(quán)力從立法機關(guān)轉(zhuǎn)移到法院。

“活憲法”的靈活性和任意性

憲政發(fā)展理論的基礎(chǔ)是實用主義。該理論主張憲法必須具有“靈活性”，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。如果不能及時修改和改變憲法，憲法就可能被毀。如果它的倡導(dǎo)者給我們帶來的大部分“發(fā)展”都是為了消除對民主政府的限制，那么這在某種程度上是有說服力的。但事實恰恰相反。特別是在過去的35年里，“不斷演變”的憲法對行政、司法和立法活動施加了許多新的限制。這里我只提一些過去可以實現(xiàn)、但現(xiàn)在很難實現(xiàn)的改革：

在國家刑事審判中使用通過非法搜查獲得的定罪證據(jù)；

允許在公立學(xué)校畢業(yè)典禮上向上帝祈禱；

按照美國參議院的方式，即在不給予所有選民平等代表人數(shù)的基礎(chǔ)上，選舉州立法機關(guān)兩院之一；

一旦收到欺詐證據(jù)，則終止福利；如果證據(jù)在聽證會后被合理拒絕，則恢復(fù)福利；

對投票施加財產(chǎn)限制；

禁止匿名競選出版物；

禁止色情文學(xué)；

憲政發(fā)展理論家的未來計劃也基本一致：對民主政府創(chuàng)造新的約束，而不是消除舊的約束。政府行動的靈活性不是更多，而是更少。就像現(xiàn)在的情況一樣，州和聯(lián)邦政府可以適用或廢除死刑，允許或禁止自殺，所有這些都是為了響應(yīng)社會發(fā)展。然而，如果死刑被認(rèn)為違反第八修正案，而自殺受到第十四修正案的保護(hù)，那么憲法的靈活性就會消失。不，問題的本質(zhì)是，一般來說，憲政發(fā)展主義者并不尋求促進(jìn)社會發(fā)展，而是阻礙社會發(fā)展。

我必須承認(rèn)，憲法推動社會前進(jìn)的過程中仍然存在一些例外。但這些例外并沒有像憲政發(fā)展主義者所認(rèn)為的那樣帶來更大的個人自由。 （憲政發(fā)展主義者認(rèn)為這是更大的利益，原因我無法完全理解。所有政府都代表著個人自由與社會秩序之間的平衡，而現(xiàn)實是并非每個政府都支持更多的個人自由。所有主張都必然是好的。）但是無論如何，歷史記錄駁斥了憲法的制定總是會帶來個人權(quán)利的說法。最明顯的反駁是，現(xiàn)代聯(lián)邦最高法院對財產(chǎn)的憲法保護(hù)有限。例如，禁止政府限制合同義務(wù)的規(guī)則已被打破。我確信“我們?nèi)嗣瘛睍膺@一發(fā)展，因為我們不像制憲者那樣重視財產(chǎn)權(quán)。因此，我們不像制憲者那樣認(rèn)真對待攜帶武器的權(quán)利（他們認(rèn)為自衛(wèi)權(quán)是絕對基本的）。如果第二修正案被認(rèn)為只保障州國民警衛(wèi)隊，那么很少有人會感到失望。但這只是表明，當(dāng)（制憲者）擔(dān)心（在他們看來，這是錯誤的）下一代可能會剝奪他們認(rèn)為必不可少的自由，并希望保護(hù)《權(quán)利法案》中的這些自由時，他們的擔(dān)憂是有道理的。我們可能確實想限制財產(chǎn)權(quán)并取消攜帶武器的權(quán)利，但我們不要假裝這不會限制權(quán)利。

也許財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)變得太被忽視而無法激發(fā)熱情，而攜帶武器的權(quán)利太危險了。再舉個例子：幾年前，最高法院審理了一起兒童性虐待案件。法庭在審判期間發(fā)現(xiàn)，孩子太害怕了，無法在（被指控的）施虐者在場的情況下提供證據(jù)。州法律允許她在只有檢察官和辯護(hù)律師在場的情況下作證，而被告、法官和陪審團則通過閉路電視進(jìn)行聽證。這是一個足夠合理的程序，最高法院認(rèn)為其符合憲法。我寫了反對意見，因為第六修正案規(guī)定：“在所有刑事指控中，被告有權(quán)……與反對他的證人對峙?！奔词乖诮裉欤瑢沟暮x仍然很明確。這意味著面對面，而不是在單獨的房間里。該條款的主要目的之一也很明確：向證人施加小女孩難以承受的壓力。面對面地指責(zé)任何人是很困難的，尤其是如果他們在撒謊的話。自1791年該規(guī)定通過以來，外部環(huán)境并沒有發(fā)生根本性的變化。性虐待當(dāng)時就存在，現(xiàn)在仍然存在。兒童比成人更容易受到驚嚇，現(xiàn)在仍然如此；法院有辦法讓被告遠(yuǎn)離證人的視線，就像現(xiàn)在一樣（很容易設(shè)置屏幕，以便被告可以看到證人，但證人看不到被告）。然而，第六修正案賦予所有刑事被告與證人對峙的權(quán)利，因為這被認(rèn)為是一種重要的保護(hù)。我認(rèn)為，唯一發(fā)生變化的重要事情是社會對所謂精神傷害的看法（這就是我們被告知兒童證人在這種情況下遭受的痛苦）以及社會在兩種極端程序之間的利益平衡（一種程序確保100對所有虐待兒童者定罪，而另一個則確保那些被錯誤指控虐待兒童的人100% 無罪）。我毫不懷疑整個社會對最高法院的判決感到滿意。但我們不應(yīng)該認(rèn)為該判決沒有消除先前存在的自由。

政制發(fā)展缺乏指導(dǎo)原則

我認(rèn)為美國人民可能接受憲法對公民自由的限制，但這并不意味著憲法發(fā)展理論家在決定憲法如何發(fā)展時遵循美國人民的意愿。他們并沒有那么嚴(yán)格地遵循它。甚至，作為一個群體，他們根本沒有跟隨。也許憲政發(fā)展理論最顯著的缺陷，除了違背憲政發(fā)展的本質(zhì)之外，就是無法就指導(dǎo)原則達(dá)成一致，也根本沒有達(dá)成一致的機會。 Panta rei（一切都會改變）并不是一個非常有效的憲法解釋原則。法官要思考的是，事情發(fā)生在什么時候，朝什么方向發(fā)展？多數(shù)人的意志是否與報紙、廣播節(jié)目、民意調(diào)查和公民社會的閑聊截然不同，這是休謨、約翰·羅爾斯、約翰·斯圖爾特·密爾或亞里士多德哲學(xué)的問題。除了憲法是否靜態(tài)的問題之外，發(fā)展主義者可以分裂成不同的陣營，對真、善、美的不同理解也是如此。我認(rèn)為這是不可避免的，這意味著發(fā)展論是一種完全不切實際的憲法理論。

提醒一下，我認(rèn)為原旨主義者并不總是能在這一點上達(dá)成一致。關(guān)于原意，甚至原意如何應(yīng)用，總是存在許多不一致的地方，但原旨主義者至少知道他在尋找什么：文本的原意。通常（甚至，我敢說經(jīng)常）這很容易識別并且易于應(yīng)用。有時（盡管并非通常）對原始含義的理解存在不一致；有時，原始含義如何應(yīng)用于新的和不可預(yù)見的現(xiàn)象會出現(xiàn)不一致。例如，第一修正案如何保證“言論自由”適用于修正案創(chuàng)建時不存在的新技術(shù)領(lǐng)域。例如轉(zhuǎn)播車或政府許可的無線電視。在這些新領(lǐng)域，最高法院必須遵循第一修正案所規(guī)劃的軌跡，即決定修正案實際上提供了什么。毫無疑問，這項工作沒有固定的公式，需要主觀判斷。

但與憲政發(fā)展理論的不確定性相比，在確定其本意并將其應(yīng)用于現(xiàn)代社會時所產(chǎn)生的不確定性就顯得蒼白無力了。曾經(jīng)被禁止的法律現(xiàn)在被取消了，曾經(jīng)被允許的法律現(xiàn)在被禁止了。這些變化的秘密是未知的、不可知的。原旨主義者（即使他不知道所有答案）至少知道其中的許多答案。例如，對抗條款要求面對面的會議。從發(fā)展主義的角度來看，每個問題都可以討論，每一天都是新的。至少三名最高法院法官堅持認(rèn)為死刑違憲，盡管憲法明確規(guī)定了死刑的適用。憲法第五修正案和第十四修正案的正當(dāng)程序條款規(guī)定，未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命；憲法第五修正案的大陪審團條款規(guī)定，未經(jīng)大陪審團起訴，任何人不得受到起訴。判處死刑。但這些并沒有什么用。根據(jù)憲政發(fā)展理論，死刑可以違憲，而死刑是否違憲的問題（死刑是否違憲）則由每位大法官來決定（雖然我看不到任何標(biāo)準(zhǔn)）。

作為分析的最終結(jié)論，在無數(shù)的可能性中，發(fā)展主義者在決定憲法的發(fā)展時遵循哪種原則可能并不重要。無論他主張什么，最終制定的憲法將按照大多數(shù)人的意愿制定。人們愿意讓九位大法官解釋憲法，只要人們相信這（就像解釋法規(guī)一樣）基本上是大法官的工作，仔細(xì)審查文本，文本的歷史，文本的傳統(tǒng)理解，司法但是，如果人們開始相信憲法不像其他法律文本，這將意味著（憲法）不再具有它所表達(dá)的或傳統(tǒng)理解下的含義，而是按照“不斷發(fā)展的合理性標(biāo)準(zhǔn)”和禮義”。 ”應(yīng)該有這個意思。屆時，人們對憲法解釋人員的要求將不再是公正、合理和專業(yè)的法律素質(zhì)。更具體地說，他們將尋找在進(jìn)化標(biāo)準(zhǔn)上與他們一致以及在憲法應(yīng)該是什么方面與他們一致的法官。

在我看來，這就是我們現(xiàn)在要去的地方，甚至是我們已經(jīng)到達(dá)的地方。七十五年前，我們?nèi)绱藞孕乓徊坑兄鴪詫嵒A(chǔ)的憲法，以至于我們通過第十九修正案賦予婦女投票權(quán)。盡管憲法保證法律下的平等保護(hù)，但這場斗爭并沒有在法庭上進(jìn)行，很少有人認(rèn)為它可能會成為一場法庭斗爭。該條款自1920 年通過以來并不保證平等的投票權(quán)，但允許不僅根據(jù)年齡、而且根據(jù)財產(chǎn)和性別給予差別待遇。誰能懷疑，如果事情拖到今天，《憲法》可能不會以修正案的形式被修改，而法院將成為改革的選定實施者？美國人民開始相信一部正在發(fā)展的憲法，一部“不斷變化的”文本，其含義取決于其當(dāng)時的預(yù)期含義。與這一轉(zhuǎn)變相關(guān)的，必然會出現(xiàn)聯(lián)邦法官選任方面的新情況，即根據(jù)對一系列憲法發(fā)展的看法來選任法官。如果法院再次可以自由地重寫憲法，他們將這樣做，使之成為多數(shù)人所希望的樣子，而法官的選拔和任命過程將在其中發(fā)揮重要作用。當(dāng)然，這將是《權(quán)利法案》的終結(jié)，因為它的含義恰恰取決于它所針對的對象：大多數(shù)。我們試圖讓憲法在任何時候都無所不能，結(jié)果是憲法一事無成。