來(lái)源| 《中國(guó)刑事法雜志》 2024年第1期

主持人按：近年來(lái)，我國(guó)刑法理論研究重新將學(xué)術(shù)注意力集中到刑法立法研究上。然而，現(xiàn)有的研究側(cè)重于表明立場(chǎng)、發(fā)表大家的意見(jiàn)、強(qiáng)調(diào)差異，并沒(méi)有為良好的刑事立法做出太多的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。顯著地。為了改變這種狀況，需要辯證地分析學(xué)說(shuō)差異，既要求同存異，又要求同化異，最大限度地達(dá)成理論共識(shí)。同時(shí)，也有必要從國(guó)外主要國(guó)家刑法學(xué)者在推動(dòng)刑法編纂或重新編纂的成功經(jīng)驗(yàn)和失敗中汲取啟發(fā)和啟示。基于這樣的認(rèn)識(shí)，我們以“中國(guó)刑法修編：本土共識(shí)與國(guó)際視野”為主題進(jìn)行了本次書(shū)面討論。

我的《求同化異、凝聚共識(shí)，推動(dòng)中國(guó)刑法再法典化》旨在厘清我國(guó)學(xué)者關(guān)于刑法立法概念、刑法立法模式以及刑法修改完善定位等標(biāo)簽爭(zhēng)議的困惑，尋求并最大化立場(chǎng)差異背后的理論共識(shí)，提煉出總結(jié)我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于修改和完善刑法、推動(dòng)刑法向刑事立法條文的轉(zhuǎn)變已經(jīng)達(dá)成或可能達(dá)成方向性共識(shí)。江蘇研究員的《美國(guó)〈模范刑法典〉對(duì)中國(guó)刑法再法典化的啟示》回顧了美國(guó)法學(xué)會(huì)組織起草美國(guó)《模范刑法典》的歷史背景以及《模范刑法典》的主要特點(diǎn)，為觀察法律界成員可能做出的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)提供了獨(dú)特的視角在刑法編纂過(guò)程中。參考值示例。王華偉助理教授的《刑法改革中學(xué)者的角色與貢獻(xiàn)——從〈德國(guó)刑法典選擇性草案〉切入》回顧了德國(guó)刑法改革運(yùn)動(dòng)中在學(xué)術(shù)立場(chǎng)、理念和追求上高度一致的刑法學(xué)界。除《1962年刑法典草案》的官方背景外，還回顧了《德國(guó)刑法選擇性草案》獨(dú)立起草的形成過(guò)程和結(jié)構(gòu)內(nèi)容。起草小組的主要貢獻(xiàn)和運(yùn)行機(jī)制為考察刑法學(xué)者推動(dòng)刑法重新編纂的路徑和方法提供了極好的范例。張子賢助理教授的《〈日本刑法典〉的再法典化嘗試：小野清一郎的理論負(fù)債及理論資產(chǎn)》重點(diǎn)關(guān)注了推動(dòng)日本刑法全面修改的核心人物小野誠(chéng)一郎的主要貢獻(xiàn)及其理論責(zé)任，客觀評(píng)價(jià)了失敗的法律修改作為理論資產(chǎn)所提供的機(jī)會(huì)。日本刑法全面修改。修法批評(píng)為學(xué)術(shù)界正名努力對(duì)學(xué)術(shù)理論進(jìn)步和立法完善可能做出的貢獻(xiàn)提供了另一個(gè)重要視角。

—— 梁根林北京大學(xué)法學(xué)院教授

求同化異，凝聚共識(shí)，推動(dòng)我國(guó)刑法重新編纂

梁根林

（北京大學(xué)法學(xué)院教授） 一、問(wèn)題提出

自1997年刑法頒布以來(lái)，我國(guó)刑法理論研究的重點(diǎn)逐漸從立法范式的刑法學(xué)轉(zhuǎn)向解釋范式尤其是教義范式的刑法學(xué)。學(xué)界同仁致力于運(yùn)用解釋學(xué)原理和教義邏輯對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行學(xué)術(shù)解釋，進(jìn)一步明確刑法條文、系統(tǒng)化刑法條文，消除法律條文之間可能出現(xiàn)的脫節(jié)，在法律允許的范圍內(nèi)鉆漏洞。罪刑法定原則。填補(bǔ)和規(guī)范不僅為我國(guó)司法實(shí)踐中正確適用刑法辦理個(gè)案、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正提供理論支撐，也為完善我國(guó)刑事立法提供借鑒的理論方案。

然而，一個(gè)不可回避的現(xiàn)實(shí)是，自1997年刑法頒布以來(lái)，立法機(jī)關(guān)先后通過(guò)了一項(xiàng)決定和12次刑法修正案，不僅對(duì)刑法總則、刑法適用條件等作出了重要修改。建立犯罪和刑罰制度，也是刑法的劃分。犯罪要素和法律刑罰經(jīng)常發(fā)生重大調(diào)整。面對(duì)我國(guó)刑事立法日趨活躍、刑法修改日趨頻繁、法律修改范圍不斷擴(kuò)大的事實(shí)，盡管中國(guó)刑法學(xué)者盡力在解釋論的范圍內(nèi)解釋法律條文，他們必須正視日益活躍的刑事立法是否不可避免。這是一個(gè)關(guān)于正義表達(dá)的問(wèn)題。我們必須審視并回答這個(gè)問(wèn)題。如果我們用盡了解釋理論的全部努力，仍然無(wú)法按照字面意義、體系和目的來(lái)解釋法律，那么我們是繼續(xù)絞盡腦汁地拓展解釋理論，甚至觸類旁通，還是應(yīng)該坦誠(chéng)相待？我們應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)刑法解釋理論的邊界和局限性，積極改變刑法解釋理論枯竭的研究范式，及時(shí)啟動(dòng)立法思考，進(jìn)一步考慮國(guó)家法治建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)和刑法解釋理論的發(fā)展。犯罪情況和結(jié)構(gòu)的變化，特別是法定犯罪和輕罪。在懲罰與治理并重的犯罪時(shí)代，我們探討全面修改完善現(xiàn)行刑法、實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑法重新編纂的必要性和可行性。

正是在中國(guó)刑法發(fā)展的內(nèi)生邏輯和動(dòng)力的驅(qū)動(dòng)下，加上2021年民法典頒布引發(fā)的新一輪編纂運(yùn)動(dòng)的外部刺激，中國(guó)刑法重新聚焦了研究焦點(diǎn)關(guān)于近年來(lái)的立法。相關(guān)學(xué)術(shù)努力積累了大量的理論共識(shí)，為刑法的修改和完善提供了重要的理論支撐，但也凸顯了幾大理論分歧。學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論雖然可以活躍和深化學(xué)術(shù)研究，但如果不能解決重大理論爭(zhēng)議，客觀上可能會(huì)拖延刑法的修改和完善。因此，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的理論研究和學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，我國(guó)刑法立法研究有必要超越早期表達(dá)不同意見(jiàn)、凸顯不同立場(chǎng)的爭(zhēng)論，而更多地注重對(duì)理論研究成果的系統(tǒng)梳理。辯證地分析刑法學(xué)說(shuō)的差異，求同存異，求同化異，最大限度地凝聚共識(shí)，積極推動(dòng)刑法理論共識(shí)轉(zhuǎn)化為刑事立法成果，增強(qiáng)刑事立法的貢獻(xiàn)。刑法理論研究要做好刑事立法?；谶@樣的問(wèn)題認(rèn)識(shí)和思考路徑，筆者擬從以下四個(gè)方面簡(jiǎn)要闡述自己的觀點(diǎn)，并征求同行的意見(jiàn)。二、刑法立法之爭(zhēng)與我國(guó)刑法的重新編纂

毋庸諱言，我國(guó)立法者正在通過(guò)日益活躍的刑事立法，不斷修訂罪刑規(guī)范，拓展刑事法律網(wǎng)絡(luò)，調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，完善刑罰制度，呈現(xiàn)出刑法早期介入、動(dòng)態(tài)介入的趨勢(shì)。面對(duì)這一趨勢(shì)，一些學(xué)者堅(jiān)持消極的刑法立法觀，以古典自由主義刑法理念為基礎(chǔ)，特別是刑法謙虛原則，反對(duì)立法者頻繁創(chuàng)設(shè)新罪名、擴(kuò)大犯罪范圍。刑法處罰，以及刑法修正案所帶來(lái)的社會(huì)治理過(guò)度。犯罪化、刑事立法的情感化、刑事民粹主義、象征性立法以及新刑法的工具主義傾向。有學(xué)者主張積極的刑法立法觀，認(rèn)為在刑法功能主義的今天，刑法與政策考慮密切相關(guān)，預(yù)設(shè)刑法處罰的起點(diǎn)，擴(kuò)大刑法處罰的范圍，增加新的罪名。符合時(shí)代精神，是社會(huì)治理的剛性需求。它具有憲法基礎(chǔ)，適應(yīng)刑法結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的需要。為了滿足保護(hù)合法利益的合理要求而增加新的罪名，并不違反刑法的謙虛原則。然而，更多學(xué)者采取了兼顧自由與安全、立法與解釋分工的折衷、溫和的刑法立法觀點(diǎn)。他們主張我國(guó)刑法應(yīng)以保護(hù)自由為基礎(chǔ)，以價(jià)值為導(dǎo)向，以安全秩序的相對(duì)優(yōu)越性為基礎(chǔ)謀取法律利益。平衡保護(hù)功能和人權(quán)保護(hù)功能；正視刑法保障集體安全的立法需要和立法現(xiàn)實(shí)，警惕威脅刑法的刑法風(fēng)險(xiǎn)，著力構(gòu)建刑法體系內(nèi)部控制機(jī)制。認(rèn)識(shí)到立法擴(kuò)展的現(xiàn)實(shí)合理性，并在必要時(shí)根據(jù)法治原則通過(guò)適當(dāng)刑法解釋的司法限制。

筆者并不否認(rèn)我國(guó)刑法振興的立法事實(shí)，但同時(shí)認(rèn)為這一立法事實(shí)應(yīng)該全面而不是片面、客觀而不是選擇性地看待。我認(rèn)為，我國(guó)刑事立法的振興有兩個(gè)維度：一是擴(kuò)大犯罪圈子，收緊刑事法律網(wǎng)絡(luò)；二是擴(kuò)大犯罪范圍，拉緊刑事法律網(wǎng)絡(luò)。二是調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，完善刑罰制度。在前者維度上，刑事立法的振興主要體現(xiàn)在降低刑事責(zé)任年齡、增加新罪名、降低定罪門檻、設(shè)定刑法干預(yù)的起點(diǎn)、調(diào)整現(xiàn)有犯罪構(gòu)成要件、降低刑事責(zé)任年齡、增加新罪名、降低定罪門檻等。構(gòu)成要件的證明要求。擴(kuò)大現(xiàn)有犯罪的適用范圍，淡化故意與過(guò)失的界限，模糊過(guò)失要件和舉證要求，刻意設(shè)置口袋罪，加強(qiáng)構(gòu)成要件的開(kāi)放性，變形式準(zhǔn)備犯罪為實(shí)質(zhì)準(zhǔn)備犯罪實(shí)施預(yù)備行為，擴(kuò)大犯罪參與責(zé)任范圍，有利于將該行為定為主犯，刪除特殊構(gòu)成要件，擴(kuò)大一般構(gòu)成要件的適用范圍，抽象定罪標(biāo)準(zhǔn)，廢除理由刑事立法的振興體現(xiàn)在調(diào)整個(gè)別犯罪的量刑原則、限制刑事自訴的成功率等方面。完善死刑適用條件和范圍，解決死刑過(guò)重問(wèn)題，完善刑罰制度，解決“無(wú)期徒刑偏差”。針對(duì)“輕微”問(wèn)題，附加禁止令、社區(qū)矯正、累犯豁免、禁止執(zhí)業(yè)、認(rèn)罪從寬、返還贓物從寬、不減刑、死刑緩期等刑罰制度增設(shè)無(wú)期徒刑假釋制度。盡管個(gè)別修改的部分條款還存在有爭(zhēng)議的加重處罰的規(guī)定，但刑罰修改整體上呈現(xiàn)出法定刑較輕、刑罰體系更加完善的特點(diǎn)。總之，我國(guó)刑事立法的振興呈現(xiàn)出“犯罪擴(kuò)大”和“刑罰適度”的雙重面貌。

這種雙重性與國(guó)外刑法在“犯罪擴(kuò)大”方面的立法事實(shí)有共通之處。主要原因是我們生活在一個(gè)充滿現(xiàn)代和后現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)的全球化時(shí)代和信息網(wǎng)絡(luò)世界。傳統(tǒng)調(diào)控機(jī)制的失靈、缺乏新的有效治理工具，迫使立法者更多地依靠刑法來(lái)主動(dòng)回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)控制、社會(huì)治理和預(yù)防犯罪的客觀需求。但由于刑法結(jié)構(gòu)的差異，我國(guó)刑事立法的啟動(dòng)與其他國(guó)家在刑罰較輕或刑罰較重方面存在差異。我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)并沒(méi)有完全改變褚懷智老師所說(shuō)的“嚴(yán)而不嚴(yán)”的格局，而國(guó)外大多數(shù)刑法結(jié)構(gòu)都是“嚴(yán)而不嚴(yán)”的。隨著法定犯罪時(shí)代的到來(lái)，我國(guó)犯罪結(jié)構(gòu)和形勢(shì)正在發(fā)生重大變化。以自然犯為主的重罪案件數(shù)量和比重持續(xù)下降，以法定犯罪人為主的輕罪案件數(shù)量和比重大幅上升。為了理順刑法機(jī)制、實(shí)現(xiàn)刑法職能、提高刑法效率，我國(guó)需要進(jìn)一步完善刑法結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)從“嚴(yán)而不嚴(yán)”的轉(zhuǎn)變。盡快從“嚴(yán)格但不嚴(yán)格”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?yán)格但不嚴(yán)格”。在收緊刑法網(wǎng)絡(luò)、擴(kuò)大刑法干預(yù)、擴(kuò)大刑事犯罪范圍的同時(shí)，完善刑罰結(jié)構(gòu)和體系，推動(dòng)我國(guó)刑罰整體放松。域外大國(guó)必須與擴(kuò)大刑法、加大處罰力度同步推進(jìn)。一方面，擴(kuò)大刑法干預(yù)范圍，增強(qiáng)刑法應(yīng)對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)的能力。另一方面，由于20世紀(jì)60年代和1970年代自由主義的興起，任何過(guò)于寬松的處罰都會(huì)被調(diào)整。如果僅僅著眼于我國(guó)刑法修正案的立法層面擴(kuò)大刑法干預(yù)范圍，而忽視了修正案在調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)、完善刑罰體系、促進(jìn)刑罰寬松方面的持續(xù)努力，不僅可能誤讀我國(guó)刑事立法事實(shí)，而且可能誤解刑法。對(duì)刑事立法方向的誤判，以及將國(guó)外學(xué)者對(duì)國(guó)外刑事立法振興的批判性結(jié)論套用到我國(guó)刑事立法評(píng)價(jià)上的嫌疑。

因此，筆者既不同意消極刑法立法觀對(duì)我國(guó)刑事立法事實(shí)的簡(jiǎn)單批判，也不認(rèn)為可以從刑法激活的立法事實(shí)推導(dǎo)出積極刑法立法觀的立場(chǎng)選擇。筆者認(rèn)為，刑法立法立場(chǎng)的選擇不僅是作者個(gè)人價(jià)值觀的理論表達(dá)，也是具有實(shí)踐導(dǎo)向的刑事政策選擇。刑法立法視角作為刑事政策選擇，必須立足于特定的價(jià)值目標(biāo)，立足于具體的刑法語(yǔ)境，回應(yīng)社會(huì)治理和犯罪控制的實(shí)際需要，為刑事立法提供方向性指導(dǎo)和操作性方案。設(shè)計(jì)犯罪和懲罰規(guī)范。對(duì)現(xiàn)代法治、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和復(fù)雜的中國(guó)刑法立法的立場(chǎng)選擇，應(yīng)基于客觀、全面地評(píng)估立法事實(shí)，區(qū)分事實(shí)與價(jià)值，向前與向后，兼顧理想與現(xiàn)實(shí)，權(quán)衡利弊。合理性和有效性?；诖?，筆者主張一種既能鞏固古典自由主義刑法保護(hù)機(jī)制，又能應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)乃至后現(xiàn)代社會(huì)挑戰(zhàn)的刑法立法觀。他還主張通過(guò)適當(dāng)擴(kuò)大刑事立法和對(duì)刑事司法進(jìn)行必要的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法的實(shí)現(xiàn)。業(yè)務(wù)分工、協(xié)作和功能互補(bǔ)。這種刑法立法觀不僅與許多同仁所持的折衷、溫和的刑法立法觀點(diǎn)基本一致，而且與積極和消極的刑法立法觀點(diǎn)也有相當(dāng)大的共性和共同點(diǎn)。筆者注意到，積極的刑法立法觀也強(qiáng)調(diào)基于法益保護(hù)的基本原則和合理需要，適度擴(kuò)大犯罪范圍。在設(shè)定新的犯罪時(shí)，應(yīng)盡可能明確法益的保護(hù)，以指導(dǎo)構(gòu)成要件的設(shè)定，并對(duì)新的犯罪設(shè)定從輕的刑罰。緩刑。同時(shí)，刑法立法的積極觀點(diǎn)雖然主張違法行為必須受到起訴，但它允許有罪不罰，并且可以將犯罪范圍與處罰范圍分開(kāi)。刑法消極立法觀并不是一味地反對(duì)刑法基于法益保護(hù)、包括集體法益保護(hù)的實(shí)際需要而進(jìn)行的擴(kuò)展。只是擔(dān)心實(shí)證刑法觀演變成激進(jìn)刑法觀，并承認(rèn)刑法修改的主流趨勢(shì)仍然是刑事定罪，特別是以下幾種情況：法定刑事定罪和輕罪刑事定罪。

因此，如果我們撥開(kāi)實(shí)證刑法立法觀與消極刑法立法觀之間學(xué)術(shù)標(biāo)簽之爭(zhēng)的迷霧，不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)刑法謙虛原則，特別是輔助原則，必要時(shí)，刑法立法應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈子，包括設(shè)定刑法干預(yù)的起點(diǎn)、降低犯罪成立的門檻、調(diào)整、擴(kuò)大或者增加犯罪要素，完善刑罰種類和制度供給，合理配置犯罪的法律效力。事實(shí)上，它隱藏在刑法立法之中。刑法概念爭(zhēng)議的背后，存在著對(duì)我國(guó)刑法的理論共識(shí)。這一共識(shí)應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)刑法修改完善的基本立場(chǎng)選擇。三、中國(guó)刑法立法模式之爭(zhēng)與中國(guó)刑法重新編纂

如果學(xué)界同仁對(duì)我國(guó)刑法的立法觀點(diǎn)沒(méi)有根本分歧，那么問(wèn)題應(yīng)該是我國(guó)刑法是否應(yīng)該采取刑法單一立法模式、刑法與行政刑法二元模式，或者說(shuō)回到刑法典、單行刑法和附屬刑法的多元模式。立法模式存在重大差異，可能影響是否、如何以及何時(shí)啟動(dòng)中國(guó)刑法重新編纂進(jìn)程。

1979年刑法時(shí)期，采取了刑法、單行刑法和附屬刑法的多重立法模式。1997年刑法頒布后，特別是全國(guó)人大常委會(huì)改行刑事1999年12月25日修改法規(guī)定，我國(guó)逐步選擇并確定了刑法統(tǒng)一立法模式?；谶@種現(xiàn)實(shí)選擇，有學(xué)者主張今后我國(guó)刑法應(yīng)延續(xù)單一立法模式，刑法典應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定所有罪刑規(guī)范。然而，不少學(xué)者認(rèn)為，二元或多元的立法模式可能更為可取：放棄多元立法模式而采用單一立法模式，未必是立法者唯一正確且不容置疑的選擇；回到二元或多元的立法模式是絕對(duì)不能忽視過(guò)去的教訓(xùn)，重蹈覆轍；為了保持刑法的穩(wěn)定性，避免刑法過(guò)于臃腫，刑法應(yīng)主要規(guī)定傳統(tǒng)的自然犯罪，而行政犯罪應(yīng)主要規(guī)定在單行刑法或附屬刑法中，從而形成以下關(guān)系：刑法與行政犯罪之間的關(guān)系。刑法的雙重立法模式，或者說(shuō)刑法典、單行刑法和附屬刑法的多元立法模式。就連現(xiàn)在已轉(zhuǎn)向單一立法模式的周光全教授也曾承認(rèn)，刑法、單行刑法和附屬刑法的多元立法模式是最佳選擇。但鑒于在法典之外設(shè)立大量刑法規(guī)范可能會(huì)使法典空心化、邊緣化，綜合考慮可能會(huì)導(dǎo)致在刑法典之外設(shè)立輕罪法典。這種立法模式的選擇也可以歸類為雙重立法模式。

筆者認(rèn)為，單一立法模式以刑法典作為罪刑規(guī)范的唯一載體，具有強(qiáng)化罪刑規(guī)范的系統(tǒng)性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權(quán)威性的比較優(yōu)勢(shì)。但面對(duì)當(dāng)代社會(huì)結(jié)構(gòu)多元化、社會(huì)變革加速、社會(huì)治理日益復(fù)雜、法定行政犯罪時(shí)代的到來(lái)等挑戰(zhàn)，采取二元或多元的立法模式可以揚(yáng)長(zhǎng)避短，充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。就刑法典而言，單行刑法與附屬刑法的比較優(yōu)勢(shì)、功能互補(bǔ)。因此，筆者也認(rèn)為，在未來(lái)適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，我國(guó)刑法應(yīng)該超越刑法典的一元立法模式，重新建立多元立法模式。

筆者也承認(rèn)，我國(guó)立法理論研究短期內(nèi)可能無(wú)法就刑事立法模式的選擇達(dá)成共識(shí)，更遑論現(xiàn)在說(shuō)服立法者放棄單一立法模式、回歸多元立法模式。不過(guò)，筆者認(rèn)為，雖然刑法立法模式的選擇對(duì)刑法全面修改存在制約，但立法模式缺乏共識(shí)并不能構(gòu)成反對(duì)盡快全面修改刑法的充分理由。盡可能。即使按照二元或多元的立法模式，也不必等到現(xiàn)行刑法完成編纂過(guò)程，刑法與行政刑法的二元立法模式基本形成后，才能對(duì)刑法進(jìn)行全面修改。雖然我同意刑法應(yīng)主要規(guī)定自然犯罪，行政刑法應(yīng)主要規(guī)定行政犯罪，但自然犯罪與行政犯罪的區(qū)別只是相對(duì)的，刑法犯罪之間存在雙向流動(dòng)的可能性。刑法的罪刑規(guī)范和行政刑法的罪刑規(guī)范。性別。一方面，在構(gòu)建二元或多元立法模式的過(guò)程中，需要逐步將刑法規(guī)定的行政犯罪轉(zhuǎn)移至行政刑法。但違法屬性相對(duì)穩(wěn)定、違法程度相對(duì)嚴(yán)重的行政犯罪，仍可以認(rèn)定為法定犯罪。如果刑法保留在刑法中，即使需要逐步轉(zhuǎn)為行政刑法，也不必等到所有行政犯都轉(zhuǎn)為行政刑法后，才開(kāi)始全面修改刑法。代碼。無(wú)論是刑法立法模式的轉(zhuǎn)變，還是刑法典的完善，都是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，不可能一蹴而就。另一方面，如果行政刑法中的行政犯罪的刑事規(guī)范經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，其穩(wěn)定性和權(quán)威性得到確認(rèn)，必要時(shí)可以考慮將其移入刑法，成為刑法中的法定犯罪。就此而言，雙重或多元立法模式的立法選擇不僅不會(huì)對(duì)刑法盡快全面修改構(gòu)成不可逾越的障礙，而且破編與重新編纂的過(guò)程也不是相互排斥的，而是相互促進(jìn)的。完全可以交替進(jìn)行。

因此，筆者建議區(qū)分刑事立法模式的理想類型與現(xiàn)實(shí)選擇，尋求理論與實(shí)踐的最大公約數(shù)。無(wú)論采用哪種立法模式，刑法典都是刑法的規(guī)范和核心。不斷修改完善甚至重新編撰更加系統(tǒng)、完整、科學(xué)的刑法典，是我國(guó)刑事立法的中心任務(wù)。全面系統(tǒng)地修改刑法并不意味著采取刑法統(tǒng)一的立法模式。要采取二元或多元的立法模式，刑法典還必須是犯罪和處罰規(guī)范的基本載體，刑法典必須是單項(xiàng)刑法和行政刑法的母體。基于這個(gè)最大公約數(shù)，我們不妨戰(zhàn)略性地?cái)R置刑事立法理想類型的爭(zhēng)論，按照法典編纂的指導(dǎo)原則和立法手法著手對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行全面修改。修改完善后的刑法典中原則上仍保留犯罪分子。確實(shí)需要增加的行政犯罪也可以納入新刑法?，F(xiàn)行刑法重新編纂完成后，刑法的預(yù)防、安全功能可以轉(zhuǎn)向在有組織犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)等重大風(fēng)險(xiǎn)控制需求同時(shí)存在的背景下，多元社會(huì)治理的特殊需要。數(shù)據(jù)濫用和人工智能領(lǐng)域的新犯罪、電信詐騙犯罪、分裂主義、恐怖主義、極端主義等特殊領(lǐng)域犯罪，充分考慮其違法犯罪內(nèi)涵、結(jié)構(gòu)和程度的特殊性，制定更加具體、明確、明確的規(guī)定。更加完善的法律法規(guī)。有針對(duì)性地制定專門的刑法，或者在其他領(lǐng)域的行政前法律中獨(dú)立規(guī)定相關(guān)的犯罪構(gòu)成要件和法定刑，甚至在必要時(shí)對(duì)此類法律進(jìn)行必要的修改。《國(guó)家安全法》 《反分裂國(guó)家法》 30000等法律領(lǐng)域，整合行政規(guī)制與預(yù)防規(guī)范、程序偵查起訴規(guī)范、刑事實(shí)體責(zé)任規(guī)范，制定兼具行政法規(guī)范和刑法規(guī)范屬性的法規(guī)，程序性規(guī)范和實(shí)體性規(guī)范相結(jié)合。一部整合性規(guī)范的綜合法律。同時(shí)，通過(guò)刑法修改，對(duì)現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行必要的廢除和改革，使我國(guó)刑法立法模式逐步向二元或多元立法模式過(guò)渡。四、刑法的修改、完善和我國(guó)刑法的定位和重新編纂

我國(guó)現(xiàn)行刑法于1979年7月1日通過(guò)，1997年3月14日全面修訂。參與刑法起草、制定和全面修改全過(guò)程的高明軒老師曾明確指出，1979年刑法《刑法》是新中國(guó)成立近30年后第一部刑法典，1997年刑法是1979年刑法及隨后頒布的刑法的綜合整合。以24部單行刑法和107部附屬刑法規(guī)范為基礎(chǔ)，結(jié)合改革開(kāi)放、社會(huì)轉(zhuǎn)型、社會(huì)治理和犯罪治理出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，形成了“史上最完整、最系統(tǒng)的體系”。 《新中國(guó)》經(jīng)過(guò)全面修改后獲得審議通過(guò)。是最具當(dāng)代性和里程碑意義的刑法典?！比欢?，隨著我國(guó)法治建設(shè)的推進(jìn)，特別是人們對(duì)良法背景下刑法典的系統(tǒng)性、完整性和科學(xué)性的期望日益提高，影響在民法典頒布推動(dòng)的新一波編纂浪潮中，學(xué)界同仁似乎對(duì)現(xiàn)行刑法的定位存在一些疑慮，而這進(jìn)一步引發(fā)了學(xué)界對(duì)于現(xiàn)行刑法是否需要重新編纂的討論。有學(xué)者明確提出了我國(guó)刑法編纂的要求，有的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法具有法典的諸多特征，是實(shí)質(zhì)意義上的刑法典。今后刑法的修改必須以法典立法理念為指導(dǎo)，遵循法典編纂的基本理念，邏輯有序地進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，正如高明軒老師所說(shuō)，中國(guó)刑法編纂隨著1979年刑法的頒布而成為既成事實(shí)，并于1997年進(jìn)行全面修訂，分別形成了中國(guó)刑法典1.0版和2.0版。中國(guó)刑法不需要重啟編纂進(jìn)程，也不需要像編纂民法典那樣編纂刑法典。中國(guó)刑法需要面對(duì)的是如何進(jìn)一步修改和完善刑法典。是繼續(xù)通過(guò)刑法修改模式進(jìn)行局部修改和完善，還是分階段擱置刑法修改模式，全面修改和完善現(xiàn)行刑法典。

截至目前，學(xué)界同仁雖然對(duì)刑法修改完善的定位提出了具體的表述，但仍存在“按照編纂要求編纂”、“根據(jù)指導(dǎo)思想全面修改”等說(shuō)法。法典化與立法技巧”、“實(shí)現(xiàn)中國(guó)刑法的重新法典化”。但正如劉艷紅教授所說(shuō)，在東拼西湊的立法、不斷的司法和病態(tài)的法律規(guī)定的日積月累下，已經(jīng)不可能通過(guò)單一的手段來(lái)維護(hù)刑法的范式、統(tǒng)一性和科學(xué)性。盡快啟動(dòng)全面修訂進(jìn)程，完成中國(guó)刑法典3.0更新，正在成為越來(lái)越多同行的共識(shí)。

同時(shí)，我們也必須正視這樣一個(gè)事實(shí)，即使面對(duì)新一輪的編纂浪潮，國(guó)家立法機(jī)關(guān)也沒(méi)有將刑法全面修改納入立法計(jì)劃，仍然在修改刑法。與刑法修正案相同。學(xué)術(shù)界也有反對(duì)擱置刑法修改模式的聲音。為著手刑法全面修改提出了強(qiáng)有力的觀點(diǎn)。主要原因是刑法修正案在維護(hù)法治的統(tǒng)一性、刑法的穩(wěn)定性和系統(tǒng)性、權(quán)力的限制性、公民認(rèn)知和司法適用的便利性等方面具有比較優(yōu)勢(shì)。它也像特別刑法一樣靈活、及時(shí)。自然；現(xiàn)行刑法存在的結(jié)構(gòu)性缺陷尚未導(dǎo)致刑法規(guī)范的短缺?？茖W(xué)合理地運(yùn)用刑法修正案和單行刑法，足以靈活有效地應(yīng)對(duì)我國(guó)刑法的結(jié)構(gòu)性缺陷，節(jié)省有限的立法資源；基于刑法與行政刑法雙重立法模式的理想類型選擇不能立即對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行全面修改，而應(yīng)維持刑法修改的立法方式。

刑法修改無(wú)疑是刑法典修改和完善的首選、普遍、常規(guī)方式。然而，刑法修改與單項(xiàng)刑法一樣，往往以被動(dòng)應(yīng)對(duì)和緊急立法為基本特征。作為一種短、簡(jiǎn)單、快捷的修法方式，刑法修正案原則上只能適用于刑法典的部分修改。如果隨著時(shí)間的推移和治理需要的變化，刑法典已經(jīng)明顯滯后，東拼西湊的刑法修改方式往往于事無(wú)補(bǔ)。甚至可能補(bǔ)丁應(yīng)用得越頻繁，缺陷和缺陷就越多。因此，刑法修改周期的縮短、修改頻率的增加、修改規(guī)模的擴(kuò)大，都以刑法典頒布一段時(shí)間后進(jìn)行全面審查和修改為前提。依據(jù)法規(guī)編制的指導(dǎo)思想和立法技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。甚至迭代更新的固有需求。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候啟動(dòng)這一重新編纂進(jìn)程，當(dāng)然不是否定刑法修改方法，而只是階段性地?cái)R置這一方法。即使完成了重新編纂進(jìn)程，更新了中國(guó)刑法典3.0版，未來(lái)仍然需要通過(guò)刑法修正案來(lái)修改和完善刑法。筆者注意到，張明凱教授雖然現(xiàn)在反對(duì)對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行全面修改或重新編纂，但他也認(rèn)為，如有必要，可以通過(guò)刑法修正案對(duì)刑法進(jìn)行重要修改和全面修改。就此而言，張明凱教授所主張的刑法修改方案與我國(guó)大多數(shù)同仁所主張的全面刑法修改方案并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

解決上述分歧后，決定是否適時(shí)啟動(dòng)刑法全面修改進(jìn)程的另一個(gè)因素可能是重新編纂的目標(biāo)設(shè)定。正如張明凱教授所說(shuō)，重新法典化的目標(biāo)設(shè)定可以分為唯心主義、保守主義和折衷主義。按照理想化的目標(biāo)，最好制定一部嚴(yán)謹(jǐn)、完整、高度統(tǒng)一、毫無(wú)瑕疵、堪稱長(zhǎng)久的金科玉律的刑法典。但立法者的立法能力有限、執(zhí)法司法資源有限、社會(huì)治理需求無(wú)限，決定了這一目標(biāo)設(shè)定只能是一個(gè)幻想。保守的目標(biāo)設(shè)定將重新編纂減少為現(xiàn)行刑法和刑法規(guī)范的系統(tǒng)編制甚至只是法律編纂，其意義十分有限。折衷主義的目標(biāo)設(shè)定試圖從刑法參與社會(huì)治理的實(shí)際需要出發(fā)，在刑法規(guī)范的系統(tǒng)性、完整性和更新性的基礎(chǔ)上尋求科學(xué)性。這是我國(guó)刑法重新編纂的現(xiàn)實(shí)可行的目標(biāo)選擇。按照這一目標(biāo)設(shè)定，是在彌補(bǔ)我國(guó)刑法2.0版內(nèi)部供給不足（刑法結(jié)構(gòu)缺陷、制度安排缺失、制度邏輯缺陷、功能預(yù)期錯(cuò)位）的基礎(chǔ)上，回應(yīng)社會(huì)治理和犯罪控制（中國(guó)轉(zhuǎn)型特有）的外部需求。各種挑戰(zhàn)、復(fù)雜大國(guó)社會(huì)治理的內(nèi)外壓力、信息技術(shù)和數(shù)據(jù)革命的影響、犯罪結(jié)構(gòu)和形式的變化等），啟動(dòng)全面的法律修改進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)重新編纂中國(guó)刑法，即中國(guó)刑法2.0版到3.0版的更新也是及時(shí)的。五、刑法理論共識(shí)的立法轉(zhuǎn)型與中國(guó)刑法的重新編纂

多年來(lái)，中國(guó)刑法學(xué)界不僅對(duì)我國(guó)刑法立法理念、刑事立法模式、刑法修改完善的定位等進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，而且還發(fā)揮了刑法學(xué)說(shuō)的立法審查功能。在刑法解釋理論與刑法立法理論之間的來(lái)回中，對(duì)如何具體修改完善我國(guó)刑法總則和分則進(jìn)行了深入的理論探索，形成了豐富的研究成果，積累了豐富的研究成果。大量理論共識(shí)。這些基于解釋、教條和立法研究而形成的理論共識(shí)，是我國(guó)刑法重新編纂的寶貴理論資源。有必要對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)梳理和總結(jié)，推動(dòng)刑法理論共識(shí)轉(zhuǎn)化為刑事立法規(guī)定。

（一）刑法總則及其立法轉(zhuǎn)型的理論共識(shí)

刑法總則規(guī)定了刑法的依據(jù)和任務(wù)、基本原則、效力范圍、犯罪的成立條件、犯罪的形式、犯罪的法律效力、刑法適用的原則等?；诠P者對(duì)學(xué)術(shù)界前期研究共識(shí)的初步回顧和總結(jié)，結(jié)合個(gè)人的理解和看法，我國(guó)學(xué)術(shù)界至少在以下重大問(wèn)題上達(dá)成或可能達(dá)成方向性共識(shí)：刑法原則。

1、實(shí)施規(guī)則治國(guó)、良法治國(guó)、良法治國(guó)、具體法治、科學(xué)立法、民主立法的法治建設(shè)戰(zhàn)略，按照憲法規(guī)定修改完善刑法貫徹憲法精神和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事基本方針，兼顧個(gè)人自由和集體安全，平衡保護(hù)合法權(quán)益和保護(hù)人權(quán)，在謙虛原則下適度收緊刑事法律網(wǎng)絡(luò)堅(jiān)持刑法約束和輔助保護(hù)合法權(quán)益的原則，擴(kuò)大犯罪范圍，完善刑罰制度，合理配置刑罰數(shù)額，優(yōu)化我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)，推進(jìn)減刑、重刑刑法現(xiàn)代化刑法現(xiàn)代化。

2、進(jìn)一步完善刑法基本原則，明確罪刑法定、保護(hù)合法權(quán)益和責(zé)任為我國(guó)刑法三項(xiàng)基本原則。將現(xiàn)行《反恐怖主義法》第二條、第三條的順序顛倒，確立法定刑作為刑法基本原則的核心地位，保留現(xiàn)行《網(wǎng)絡(luò)安全法》第三條前半部分的規(guī)定，并修改后半部分的規(guī)定為“行為”，現(xiàn)行法律沒(méi)有明確規(guī)定構(gòu)成犯罪的，不予定罪處罰。修改完善《反有組織犯罪法》號(hào)第五條規(guī)定，將責(zé)任原則貫穿于定罪量刑全過(guò)程：犯罪的認(rèn)定，必須以行為人犯罪時(shí)的有罪為依據(jù)。沒(méi)有罪，就沒(méi)有罪，就沒(méi)有刑罰；沒(méi)有罪，就沒(méi)有罪，就沒(méi)有刑罰；刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。

三、針對(duì)我國(guó)犯罪形勢(shì)和犯罪結(jié)構(gòu)變化，明確區(qū)分最高法定刑三年以下的重罪和輕罪，構(gòu)建重罪和輕罪分類評(píng)價(jià)體系，有條件或無(wú)條件查封和消除犯罪記錄。對(duì)法定最高刑一年以下有期徒刑的輕微犯罪，定罪量刑后，禁止施加法律、法規(guī)規(guī)定的其他非刑罰的不良后果。

4.總結(jié)授權(quán)規(guī)定不正當(dāng)不作為刑事責(zé)任的法律依據(jù)，嚴(yán)格限定不正當(dāng)不作為的認(rèn)定范圍，明確不正當(dāng)不作為比犯罪分子從輕處罰的原則，滿足不正當(dāng)不作為法定處罰原則。作為定罪量刑合法合理的底線要求。

5.完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，區(qū)分應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的過(guò)當(dāng)防衛(wèi)和可以免責(zé)的過(guò)當(dāng)防衛(wèi)。完善緊急避險(xiǎn)制度，區(qū)分應(yīng)有正當(dāng)理由的緊急避險(xiǎn)和可以免除責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。增加了自救行為、合法行為、職務(wù)行為、執(zhí)行命令、商業(yè)行為、受害人同意或者承諾、義務(wù)沖突等法定排除事由，除法定排除外，一般還授權(quán)司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體情況，將形式上符合構(gòu)成要件但不被視為違法或令人反感的行為非刑罪化，為刑事司法在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義提供了更清晰、更透明的方式。充足的規(guī)范基礎(chǔ)。

6、根據(jù)責(zé)任原則的要求，對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)的誤解，可以防止犯罪故意或者減輕刑事責(zé)任。對(duì)于法定犯罪和行政犯罪，可以根據(jù)違法認(rèn)知錯(cuò)誤即禁止性錯(cuò)誤是否能夠避免而減輕或者免除處罰。

7.完善犯罪準(zhǔn)備、未遂、緩刑立法。糾正現(xiàn)行刑法混亂現(xiàn)象

罪預(yù)備行為與犯罪預(yù)備形態(tài)的表述，限縮形式預(yù)備犯可罰性的范圍，取消處罰預(yù)備犯的一般規(guī)定，設(shè)置對(duì)于預(yù)備犯法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任的注意規(guī)定，刑法分則分別以實(shí)質(zhì)預(yù)備犯和形式預(yù)備犯的形式，對(duì)具有可罰性的預(yù)備犯作出特別規(guī)定。區(qū)分可罰的能犯未遂與不可罰的不能犯，在對(duì)于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰之后，補(bǔ)充規(guī)定對(duì)于不能犯，可以免除處罰。修改中止犯的成立條件，著手實(shí)行犯罪后自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，才能成立犯罪中止。 8.完善共同犯罪的立法規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，區(qū)分共同犯罪人參與共同犯罪的方式與貢獻(xiàn)。根據(jù)行為人參與共同犯罪的方式，明確規(guī)定正犯與教唆犯、幫助犯的成立條件。根據(jù)行為人對(duì)共同犯罪的貢獻(xiàn)，完善主犯、從犯和脅從犯的處罰原則。 9.完善單位犯罪的立法規(guī)定。明確單位犯罪的成立條件，豁免國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施單位犯罪的刑事責(zé)任，規(guī)定單位犯罪合規(guī)整改不起訴、不定罪量刑或者從寬處罰的適用范圍與適用條件。 10.明確罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定規(guī)則，統(tǒng)一競(jìng)合犯、牽連犯的處罰原則。 11.統(tǒng)合散見(jiàn)于刑法與其他法律中的保安處分措施，正式規(guī)定保安處分制度，規(guī)定保安處分的適用對(duì)象、適用條件與適用原則，實(shí)現(xiàn)保安處分與刑罰兩種不同犯罪法律效果的分工協(xié)作與功能互補(bǔ)。 12.完善法定刑的種類和適用條件。嚴(yán)格限制死刑、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的適用條件與沒(méi)收范圍。因應(yīng)法定犯時(shí)代輕罪治罪與治理并重的治理需求，完善罰金刑制度和資格刑種類，設(shè)置多樣化、社會(huì)化和開(kāi)放性的刑罰方法。增設(shè)資格刑的刑事復(fù)權(quán)制度，在資格刑實(shí)際執(zhí)行一定期限、滿足特定條件、履行特定程序后依法提前恢復(fù)受刑人被剝奪的資格和權(quán)利。 13.完善量刑制度與法定量刑情節(jié)。將刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度改革成果予以立法化，規(guī)定刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罪從寬的適用條件與從寬處罰的原則。將目前僅適用于貪污罪、受賄罪的認(rèn)罪退贓減損從寬處罰制度一般化，規(guī)定退贓減損、修復(fù)損害為法定量刑情節(jié)。吸納量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的精髓，將常見(jiàn)多發(fā)的酌定量刑情節(jié)法定化，明確多個(gè)法定量刑情節(jié)并存特別是多個(gè)多幅度法定量刑情節(jié)、從寬量刑情節(jié)與從嚴(yán)量刑并存時(shí)的刑罰裁量規(guī)則。 14.完善違法所得物的追繳和違禁品、供犯罪所用之物的特別沒(méi)收制度，依法懲治和預(yù)防犯罪，保護(hù)被追繳、沒(méi)收對(duì)象與關(guān)聯(lián)人的合法財(cái)產(chǎn)，防止執(zhí)法司法機(jī)關(guān)趨利性執(zhí)法司法。 15.完善追訴時(shí)效制度。適當(dāng)延長(zhǎng)追訴時(shí)效，防止核準(zhǔn)追訴的例外規(guī)定異化為常態(tài)規(guī)定。增設(shè)行刑時(shí)效制度，規(guī)定生效裁判決定的刑罰執(zhí)行的有效期限與行刑時(shí)效的中斷、延長(zhǎng)。 （二）刑法分則問(wèn)題理論共識(shí)及其立法轉(zhuǎn)化 刑法分則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件與法定刑是罪刑法定原則的基本載體。無(wú)論是局部還是全面修改刑法甚或法典編纂，刑法分則條文的修訂完善始終是刑事立法的重點(diǎn)。迄今為止，我國(guó)學(xué)界同仁盡管對(duì)個(gè)罪罪名、構(gòu)成要件與法定刑的設(shè)置的立場(chǎng)觀點(diǎn)不盡一致，但是，刑法分則的修改完善應(yīng)當(dāng)聚焦于以下主要方面則是業(yè)已形成的基本共識(shí)。 1.刑法分則規(guī)定與刑法總則規(guī)定的協(xié)同。刑法分則條文規(guī)定個(gè)罪的成立條件和法定刑，刑法總則條文則在刑法分則條文基礎(chǔ)上以“提取公因式法”總結(jié)歸納出普遍適用于個(gè)罪的認(rèn)定和處罰的基本原則和一般規(guī)定。刑法總則指導(dǎo)刑法分則，刑法分則的具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)與總則的一般規(guī)定保持協(xié)同。關(guān)于我國(guó)刑法分則規(guī)定與總則規(guī)定的協(xié)同，應(yīng)當(dāng)聚焦的主要問(wèn)題域涉及《刑法》第13條但書(shū)規(guī)定與分則個(gè)罪構(gòu)成要件的罪量、總則累犯制度與分則毒品犯罪再犯制度、總則自首制度與分則賄賂犯罪中主動(dòng)交代行賄、介紹賄賂從寬處罰的協(xié)同。如果再法典化后的刑法總則對(duì)競(jìng)合犯、牽連犯的認(rèn)定和處罰等作出一般規(guī)定，則還應(yīng)當(dāng)注意保持刑法分則規(guī)定的特定種類競(jìng)合犯、牽連犯的處罰原則與刑法總則規(guī)定的競(jìng)合犯、牽連犯一般處罰原則的協(xié)同。 2.刑法分則罪刑結(jié)構(gòu)的完善。刑法結(jié)構(gòu)是犯罪圈與刑罰量的組合定型，刑法結(jié)構(gòu)的優(yōu)化與刑法功能、刑法效益的最佳發(fā)揮息息相關(guān)。我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)正在并將繼續(xù)經(jīng)歷由“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)型，并且隨著法定犯時(shí)代的到來(lái)和輕罪治理需求的上升，這一結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型還在加速推進(jìn)之中。我國(guó)學(xué)界普遍體認(rèn)刑法結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的客觀需要與發(fā)展趨勢(shì)，就優(yōu)化刑法結(jié)構(gòu)，在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、適度擴(kuò)大犯罪圈、適當(dāng)增設(shè)輕罪的同時(shí)，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則合理設(shè)置法定刑、推動(dòng)刑罰趨緩，具有方向性共識(shí)。 3．刑法分則體系的優(yōu)化?，F(xiàn)行刑法分則體系主要根據(jù)侵犯國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益的順序加以排列，同時(shí)又在侵犯?jìng)€(gè)人法益犯罪之后規(guī)定了侵犯國(guó)家法益的危害國(guó)防利益、貪污賄賂、瀆職和軍人違反職責(zé)罪，凸顯保護(hù)集體法益優(yōu)先的價(jià)值取向，但是類罪排列標(biāo)準(zhǔn)前后不一。隨著刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)在于侵害法益這一理論共識(shí)的確立，我國(guó)學(xué)者對(duì)刑法分則體系的優(yōu)化存在兩種主張。其一主張，從個(gè)人法益優(yōu)于集體法益、人身法益重于財(cái)產(chǎn)法益的立場(chǎng)出發(fā)，按照侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪、侵犯社會(huì)法益的犯罪與侵犯國(guó)家法益的犯罪的先后順序，重新組織現(xiàn)行刑法分則體系。亦即應(yīng)當(dāng)按照侵犯人身罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害公共安全罪、破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)家安全罪、危害國(guó)防利益罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪的順序重新排列。其二主張，立足我國(guó)基本國(guó)情，可以繼續(xù)維持侵犯國(guó)家法益的犯罪在前、侵犯社會(huì)法益的犯罪居中、侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪殿后的刑法分則體系安排不變。筆者更傾向于前一種安排，基于現(xiàn)實(shí)性和可行性考慮，亦不反對(duì)后一種選擇。但是，無(wú)論是否根據(jù)個(gè)人法益優(yōu)于集體法益的立場(chǎng)確定刑法分則體系，都應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法分則體系進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，相對(duì)集中地安排侵犯國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益的犯罪順序，這應(yīng)當(dāng)是刑法立法論上能夠達(dá)成的基本共識(shí)。 4.大章制還是小章制的選擇。隨著我國(guó)法定犯時(shí)代的到來(lái)，立法上不斷設(shè)置的法定犯主要表現(xiàn)為破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪與妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，以及侵犯法益具有復(fù)合性的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。為避免規(guī)定破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的《刑法》分則第三章與規(guī)定妨害社會(huì)管理秩序罪的《刑法》分則第六章過(guò)于臃腫肥大，學(xué)界形成了維持現(xiàn)行體系安排的大章制與分別拆分兩大類犯罪為若干章犯罪的小章制的不同主張。兩種主張各有其合理考量，比較而言，筆者更傾向于小章制，主張將具有常態(tài)性和穩(wěn)定性的破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪和妨害社會(huì)管理秩序犯罪，主要根據(jù)其侵犯的法益類型與行為方式進(jìn)一步分解為若干章，特別是將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪從目前的妨害社會(huì)管理秩序罪和侵犯人身罪中獨(dú)立成章。此外，亦可將妨害司法罪獨(dú)立成章，作為侵犯國(guó)家法益的犯罪，列于危害國(guó)防利益罪之后、瀆職罪之前。 5.刑法分則條文間體系邏輯瑕疵的消除。規(guī)定個(gè)罪構(gòu)成要件與法定刑的不同刑法條文之間合乎體系邏輯，既是衡量刑法典完備的基本標(biāo)志，也是刑法修改完善的起碼要求?，F(xiàn)行刑法來(lái)源于1979年刑法時(shí)期的刑法典、單行刑法和附屬刑法，經(jīng)過(guò)倉(cāng)促梳理、整備后成為1997年刑法典，本來(lái)就存在一定的體系邏輯缺陷。其后根據(jù)實(shí)際需要臨時(shí)性、應(yīng)急性甚至應(yīng)激性地修訂通過(guò)的單行刑法和修正案，又在一定程度上增加了分則條文之間的體系邏輯瑕疵，難以通過(guò)體系解釋與目的解釋予以有效化解，必須通過(guò)全面修改予以體系性地梳理、協(xié)調(diào)，才能真正克服由此導(dǎo)致的解釋與適用上的障礙。因此，修改完善刑法的重點(diǎn)和難點(diǎn)就在于實(shí)現(xiàn)刑法分則條文的一貫性，使刑法條文不僅實(shí)質(zhì)合理，而且內(nèi)部統(tǒng)一。 6．個(gè)罪構(gòu)成要件類型性和明確性的提高。構(gòu)成要件是法定的不法且有責(zé)的行為類型。刑法分則條文對(duì)個(gè)罪構(gòu)成要件作出內(nèi)涵明確、外延確定的規(guī)定，并配置相對(duì)確定的法定刑幅度，才能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則對(duì)刑法明確性的要求。除了飽受詬病的口袋罪與兜底條款以外，現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的個(gè)罪構(gòu)成要件與法定刑，既存在過(guò)于簡(jiǎn)約概括、構(gòu)成要件定型性不足、法定刑幅度過(guò)于寬泛，以至于給執(zhí)法司法留下過(guò)于廣闊、恣意裁量空間的條文（這種狀況多見(jiàn)于傳統(tǒng)自然犯），也存在過(guò)于具象描述、缺乏必要規(guī)范性以至于淪為對(duì)具體事件的裁判命令的條文（這種狀況多見(jiàn)于法定犯）?，F(xiàn)行一元立法模式下將自然犯和行政犯一網(wǎng)打盡的刑法典，對(duì)個(gè)罪構(gòu)成要件類型性和明確性的拿捏失度，既損害了刑法典應(yīng)有的形體美，也可能影響刑法的解釋與適用。因此，在確保刑法條文之間的體系一貫性和邏輯一致性的延長(zhǎng)線上，刑法修改完善的基礎(chǔ)工作就是提高刑法分則條文個(gè)罪構(gòu)成要件的類型性和明確性。 7.刑法分則罪刑規(guī)范內(nèi)容適正性的加強(qiáng)。罪刑法定原則不僅要求刑法的表達(dá)具有明確性，更要求刑法的內(nèi)容具有適正性。立法者將特定行為犯罪化必須具有正當(dāng)性和必要性，構(gòu)成要件的設(shè)置具有科學(xué)性，法定刑應(yīng)當(dāng)與罪行的不法和罪責(zé)程度具有相當(dāng)性。我國(guó)學(xué)界在立法觀與不法論上貌似存在立場(chǎng)分歧，對(duì)刑法修正案擴(kuò)大犯罪圈的立法事實(shí)的評(píng)價(jià)有時(shí)亦大相徑庭。但是，大家都認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，刑法的任務(wù)僅僅在于輔助性地保護(hù)法益；刑法不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)個(gè)人法益，而且需要保護(hù)集體法益，但是集體法益應(yīng)當(dāng)主要限于為保護(hù)個(gè)人法益所必不可少的范圍，過(guò)于抽象化、精神化的不能還原為個(gè)人法益的法益，原則上不能納入刑法保護(hù)范圍；刑法不僅應(yīng)當(dāng)制裁造成法益實(shí)害結(jié)果的行為，而且可以將刑法干預(yù)前置至惹起法益侵害危險(xiǎn)包括抽象危險(xiǎn)的行為，但是應(yīng)當(dāng)限于對(duì)重大法益惹起危險(xiǎn)的范圍之內(nèi)；對(duì)于個(gè)罪法定刑的配置，應(yīng)當(dāng)做到罪刑均衡、罰當(dāng)其罪，對(duì)于法定犯、輕罪應(yīng)當(dāng)配置相對(duì)輕緩的刑罰，推動(dòng)我國(guó)刑法去重刑化。對(duì)照個(gè)罪罪刑規(guī)范內(nèi)容適正性要求，現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的個(gè)罪罪刑規(guī)范具有很大的調(diào)整完善空間。 8.刑法分則規(guī)范內(nèi)容完備性的提升。我國(guó)現(xiàn)行刑法經(jīng)過(guò)修正案一再擴(kuò)張犯罪圈后的罪刑規(guī)范內(nèi)容具有相對(duì)完備性。但是，隨著新型風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)的出現(xiàn)、犯罪態(tài)勢(shì)與結(jié)構(gòu)的變遷，諸如信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的程序、工具與功能安全、個(gè)人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)共享等法益，可能不斷派生出需要刑法保護(hù)的新內(nèi)涵與種類，即使是傳統(tǒng)個(gè)人法益，亦可能隨著社會(huì)的文明進(jìn)步不斷提出新的保護(hù)要求。因此，現(xiàn)代刑法不僅應(yīng)當(dāng)把保護(hù)生命、健康、自由與性自決權(quán)等傳統(tǒng)人格權(quán)作為保護(hù)個(gè)人法益的首要任務(wù)，而且還在強(qiáng)化對(duì)精神層面的人格權(quán)和人性尊嚴(yán)的刑法保護(hù)。比較而言，我國(guó)現(xiàn)行刑法只是以簡(jiǎn)單罪狀規(guī)定了故意殺人罪，并規(guī)定了裁量幅度極其寬泛的法定刑，更沒(méi)有對(duì)幫助自殺與受囑托殺人作出明文規(guī)定，完全任由司法實(shí)踐自由裁量；既未設(shè)置作為侵犯身體健康基本犯的暴行罪，也未設(shè)置作為妨害身體自由基本犯的強(qiáng)制罪，甚至故意傷害罪往往也只能造成輕傷以上結(jié)果的，才被認(rèn)定為犯罪；強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象只限于婦女，強(qiáng)奸罪的手段行為必須是暴力、脅迫或者其他手段，目的行為則被司法實(shí)務(wù)嚴(yán)格界定為男女生殖器官的插入；拐賣人口罪的保護(hù)對(duì)象只限于婦女、兒童，而不包括14歲以上的男性；對(duì)諸如偷拍、偷窺、跟蹤等嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)的行為，亦無(wú)法完全納入現(xiàn)行刑法規(guī)制范圍。因此，我國(guó)刑法面臨加強(qiáng)新型法益與傳統(tǒng)法益的刑法保護(hù)，進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)刑法分則規(guī)范內(nèi)容完備性的兩個(gè)面向上的需求。 9.刑法分則條文構(gòu)造的格式化與規(guī)范化。與刑法總則條文不同，刑法分則條文具有相對(duì)格式化的規(guī)范構(gòu)造。一般而言，格式化的刑法分則條文應(yīng)當(dāng)包括罪名、構(gòu)成要件與法定刑。但是，我國(guó)刑法分則絕大多數(shù)條文并未規(guī)定罪名，確定罪名的工作主要由最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)司法解釋完成。刑法分則條文對(duì)各罪構(gòu)成要件的描述即罪狀亦不夠規(guī)范、統(tǒng)一，簡(jiǎn)單罪狀與敘明罪狀對(duì)構(gòu)成要件的描述，不時(shí)游走于類型化不足與過(guò)度類型化之間，個(gè)別空白罪狀則將認(rèn)定行為是否成立犯罪的權(quán)力實(shí)質(zhì)性地授予行政機(jī)關(guān)。刑法分則條文有的過(guò)于簡(jiǎn)約纖細(xì)，有的則非常臃腫肥大，體量反差巨大，損害刑法典應(yīng)有的形體美。因此，統(tǒng)一、規(guī)范刑法分則條文的構(gòu)造，格式化地規(guī)定個(gè)罪的罪名、構(gòu)成要件與法定刑，是我國(guó)刑事立法論研究的基本共識(shí)，也是修改完善刑法另一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。 10.刑事司法實(shí)踐理性和實(shí)踐智慧的吸納與轉(zhuǎn)化。我國(guó)刑事司法解釋、指導(dǎo)性案例、審判參考案例所確立的定罪量刑規(guī)則和司法裁判要旨，細(xì)化、充實(shí)、豐富和發(fā)展了刑法分則罪刑規(guī)范，既是刑法理論研究的重要素材，更是修改完善中國(guó)刑法的寶貴資源。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒民法典編纂時(shí)吸納司法解釋與裁判見(jiàn)解的成功經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)篩選、過(guò)濾后，將司法解釋與權(quán)威裁判見(jiàn)解中體現(xiàn)實(shí)踐理性、彰顯實(shí)踐智慧同時(shí)符合理論邏輯的規(guī)則與判解，吸納、轉(zhuǎn)化為刑法分則條文規(guī)定。六、結(jié) 語(yǔ) 日本學(xué)者穗積陳重有言，實(shí)質(zhì)是法律的精神，形體是法律的軀體，“法律若實(shí)質(zhì)善良，而其形體不完美，就會(huì)產(chǎn)生法律疑義百出，爭(zhēng)訟不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屢屢逃避法網(wǎng)之弊端。法律的形體雖完備，而其實(shí)質(zhì)若不善良，則成峻法嚴(yán)律，其逞荼毒之害。以某人有實(shí)質(zhì)美而不具形體來(lái)比喻，法律就成為‘多病的才子’；以形體完備而實(shí)質(zhì)不善良的人以比喻，法律就成為‘妖嬈的毒婦’；而實(shí)質(zhì)、形體兩者完全皆并不具備的法律則可比喻為‘不具的癡漢’”。為了防止中國(guó)刑法淪落為“多病的才子”“妖嬈的毒婦”“不具的癡漢”，對(duì)中國(guó)刑法進(jìn)行再法典化，應(yīng)當(dāng)在法典編纂指導(dǎo)理念的指引下，運(yùn)用科學(xué)的立法技術(shù)，努力制定一部目標(biāo)明確、價(jià)值平衡、語(yǔ)言精煉、文義明確、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)清晰、體系一致、內(nèi)容適正完備的刑法典。中國(guó)刑法學(xué)者已經(jīng)根據(jù)這一總體要求，從形而上與形而下、宏觀與微觀、理念與技術(shù)、總則與分則等不同維度出發(fā)，在解釋論、教義學(xué)的基礎(chǔ)上進(jìn)行立法論包括比較法的研究，形成了諸多理論共識(shí)。在全面修訂刑法的條件已經(jīng)大體具備的當(dāng)下，中國(guó)刑法同仁或應(yīng)進(jìn)一步求同存異，求同化異，推動(dòng)刑法理論共識(shí)、司法解釋規(guī)則和刑事裁判見(jiàn)解，向刑事立法規(guī)定有效轉(zhuǎn)化，從而為制定一部?jī)?nèi)外兼修、形神兼?zhèn)?、具有中?guó)特色和時(shí)代氣息、滿足良法善治要求的現(xiàn)代化刑法典作出應(yīng)有的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。 筆者相信，只要立法者、司法者、學(xué)術(shù)界與全社會(huì)共同努力，在充分的理論預(yù)研、審慎的草案編纂、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄕ撟C以及廣泛的公眾參與基礎(chǔ)上，在1997年刑法頒行30年之際的2027年，完成中國(guó)刑法的再法典化進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)中國(guó)刑法典的3.0版更新，完全具有期待可能性。 美國(guó)《模范刑法典》對(duì)中國(guó)刑法再法典化的啟示 江溯 （北京大學(xué)法學(xué)院研究員） 在過(guò)去六十多年的時(shí)間里，美國(guó)法學(xué)會(huì)（American Law Institute）于1962年正式公布的《模范刑法典》（Model Penal Code）對(duì)美國(guó)刑法的法典化、司法實(shí)務(wù)以及刑法理論研究均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，各州均有各自的刑法典，聯(lián)邦政府也有單獨(dú)的刑法規(guī)范（《美國(guó)法典》第18編），但是，絕大多數(shù)州的刑法典以及聯(lián)邦刑法改革均強(qiáng)烈地受到《模范刑法典》的影響。與此同時(shí)，《模范刑法典》對(duì)各州法院和聯(lián)邦法院的刑事審判實(shí)務(wù)也產(chǎn)生了重要的影響，大量的司法判例將《模范刑法典》作為一種有說(shuō)服力的法源來(lái)加以援引。此外，在《模范刑法典》的影響下，美國(guó)的刑法理論逐漸走向成熟，產(chǎn)生了一些杰出的刑法理論家。在某種意義上，《模范刑法典》可以說(shuō)是“美國(guó)刑法”的代名詞，甚至可以說(shuō)是整個(gè)英美刑法的集大成之作。值得注意的是，《模范刑法典》這部偉大的作品是由美國(guó)法學(xué)會(huì)這個(gè)非營(yíng)利性的民間組織起草制定的，起草小組的成員均為美國(guó)刑事法律人（包括學(xué)者、法官、檢察官、監(jiān)獄長(zhǎng)、緩刑官等）中的翹楚，甚至還包括相關(guān)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域（如犯罪學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、社會(huì)工作等）的頂級(jí)專家。雖然《模范刑法典》并非一部官方制定的“法典”，但卻可以說(shuō)是無(wú)法典之名的“法典之王”。在我國(guó)刑法學(xué)界熱議中國(guó)刑法再法典化的背景之下，《模范刑法典》無(wú)疑提供了一個(gè)觀察民間組織以及學(xué)者在法典化過(guò)程中所能發(fā)揮之作用的絕佳范例。一、《模范刑法典》的歷史脈絡(luò) 與大陸法系法典化的傳統(tǒng)不同，普通法的起源是法官創(chuàng)制的判例法，刑法亦不例外。在殖民地時(shí)代，美國(guó)繼受了英國(guó)的普通法。當(dāng)時(shí)最為重要的刑法資料是英國(guó)著名法學(xué)家布拉克斯通的《英格蘭法釋義》第四卷，它是對(duì)普通法中刑法相關(guān)規(guī)范的一個(gè)理論性重述。在那個(gè)時(shí)代，這部重要的學(xué)術(shù)著作是法官和律師案頭必備的“圣經(jīng)”，發(fā)揮著指導(dǎo)刑事審判和刑事辯護(hù)的作用。但是，與英國(guó)不同的是，美國(guó)的締造者們從很早就開(kāi)始思考刑法的法典化。例如，美國(guó)著名政治家托馬斯·杰斐遜（Thomas Jefferson）在1776年就提出了法典化的主張。但可惜的是，杰斐遜的法典化思想并未受到重視。直到半個(gè)世紀(jì)之后的1826年，愛(ài)德華·利文斯頓（Edward Livingston）正式公布了他起草的美國(guó)第一部刑法典即《路易斯安那州刑法典》。利文斯頓是邊沁的功利主義的追隨者，其起草的《路易斯安那州刑法典》貫徹“最大多數(shù)人的最大幸福”的功利主義思想，不僅規(guī)定了刑法制度，還規(guī)定了程序法、證據(jù)法和矯正法。但由于種種原因，這一法典并未得到施行。在利文斯頓之后，戴維·達(dá)德利·菲爾德（David Dudley Field）律師領(lǐng)導(dǎo)起草了《紐約州刑法典》。與利文斯頓不同的是，菲爾德的目的是幫助像他那樣的律師從卷帙浩繁的普通法判例中解脫出來(lái)，因此在編撰《紐約州刑法典》的過(guò)程中，他采取了實(shí)用主義的進(jìn)路，以便使這部法典達(dá)到方便律師使用的目的?！都~約州刑法典》于1865年制定，1881年通過(guò)，在1967年修訂后一直有效。應(yīng)當(dāng)指出的是，菲爾德起草的《紐約州刑法典》與其說(shuō)是一部體系性的“法典”（Code），不如說(shuō)是對(duì)普通法刑法判例的一次“重述”（Restatement），因此距離理想的刑法典還有不小的距離。 在利文斯頓和菲爾德之后的很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，美國(guó)刑法法典化一直處于停滯不前的狀態(tài)，這導(dǎo)致美國(guó)刑法長(zhǎng)期處于一種“過(guò)時(shí)、紊亂、不公正且無(wú)原則”的狀態(tài)。為了改變這種狀況，1931年，在美國(guó)總統(tǒng)羅斯福的建議之下，美國(guó)法學(xué)會(huì)啟動(dòng)了《模范刑法典》計(jì)劃。與任何官方的機(jī)構(gòu)都不同，美國(guó)法學(xué)會(huì)是1923年成立的一個(gè)非營(yíng)利性民間組織，由最資深的律師、學(xué)者、法官組成，其主要宗旨在于將法律明確化、精簡(jiǎn)化，使得法律更能滿足社會(huì)的需要。美國(guó)法學(xué)會(huì)的主要工作有二項(xiàng)。一是編寫(xiě)法律重述。法律重述并不創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，而只是對(duì)普通法規(guī)則進(jìn)行整理和提煉，例如《合同法重述》與《侵權(quán)法重述》等。二是制定模范法典。與法律重述不同，制定模范法典實(shí)際上是由學(xué)者、法官、律師按照心目中理想法典的樣子來(lái)撰寫(xiě)法律條文。雖然在制定模范法典的過(guò)程中不可能不參考普通法上的相關(guān)規(guī)則，但是不完全受這些規(guī)則的約束。換言之，制定模范法典是一種創(chuàng)造性的工作。 很不幸的是，在美國(guó)法學(xué)會(huì)啟動(dòng)《模范刑法典》計(jì)劃之后不久，美國(guó)進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)代，隨后又經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)，經(jīng)濟(jì)、政治、軍事形勢(shì)的變化導(dǎo)致美國(guó)法學(xué)會(huì)無(wú)法繼續(xù)推進(jìn)《模范刑法典》計(jì)劃。在戰(zhàn)后的1951年，《模范刑法典》計(jì)劃得以重啟。《模范刑法典》計(jì)劃的重啟有兩個(gè)非常重要的因素：一個(gè)因素是洛克菲勒基金會(huì)的慷慨資助，另一個(gè)因素則是一位偉大的法學(xué)家，即《模范刑法典》起草工作的靈魂人物——赫伯特·威徹斯勒（Herbert Wechsler）。威徹斯勒是美國(guó)著名的憲法學(xué)家及刑法學(xué)家，他曾經(jīng)參加過(guò)二戰(zhàn)并參與了二戰(zhàn)之后的紐倫堡審判，后來(lái)?yè)?dān)任哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授。正是由于威徹斯勒深厚的學(xué)術(shù)功底和出色的領(lǐng)導(dǎo)才能，《模范刑法典》最終才能大放異彩。 從1952年開(kāi)始，《模范刑法典》的起草工作持續(xù)了十年之久。直到1962年，《模范刑法典》的正式草案（Proposed Official Draft）才正式公布。為了讓法官、律師和立法者能夠準(zhǔn)確理解《模范刑法典》，威徹斯勒又領(lǐng)導(dǎo)了《模范刑法典》評(píng)注（Model Penal Code and Commentaries）的編纂工作。直到1985年，《模范刑法典》評(píng)注七卷本才得以全部出版。這些評(píng)注是起草者們?cè)凇赌７缎谭ǖ洹返钠鸩葸^(guò)程中對(duì)各個(gè)條文的討論意見(jiàn)的整理匯編。除此以外，評(píng)注還吸收了關(guān)于各州的相關(guān)法條的狀況以及《模范刑法典》的條文對(duì)各州之影響的描述。 《模范刑法典》的“刑事責(zé)任的一般原則”（犯罪論）部分大獲成功，但其量刑、處遇與矯正編的影響力則微乎其微。在《模范刑法典》起草時(shí)代的美國(guó)，在量刑和行刑中占主導(dǎo)地位的是醫(yī)療模式（處遇主義），這種模式的集中體現(xiàn)是賦予法官、緩刑官和假釋委員會(huì)巨大自由裁量權(quán)的不定期刑。作為醫(yī)療模式（處遇主義）的信奉者，威徹斯勒在《模范刑法典》中花費(fèi)了將近一半的篇幅，建構(gòu)了一套完整的罪犯矯正體系。但20世紀(jì)60年代后期至70年代初，由于罪犯矯正未能取得令人滿意的效果，醫(yī)療模式（處遇主義）開(kāi)始衰落，并重新讓位于公正模式。在轉(zhuǎn)向公正模式之后，美國(guó)聯(lián)邦和各州的法律開(kāi)始限制法官和行刑官員在量刑及行刑上的自由裁量權(quán)。為了使《模范刑法典》與時(shí)俱進(jìn)，美國(guó)法學(xué)會(huì)在2002年決定對(duì)刑罰編進(jìn)行全面修訂，其報(bào)告人（Reporter）是美國(guó)明尼蘇達(dá)大學(xué)法學(xué)院的凱文·瑞茨（Kevin Reitz）教授。在他的領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)十多年的艱苦工作，2017年美國(guó)法學(xué)會(huì)公布了《模范刑法典》刑罰編的修訂版正式草案和評(píng)注。在這個(gè)修訂版之中，瑞茨摒棄了處遇主義，改為采取由前美國(guó)芝加哥大學(xué)法學(xué)院的諾弗·莫里斯（Novel Morris）教授提出的“有限的報(bào)應(yīng)主義”（limited retributivism），即由報(bào)應(yīng)確定刑罰的上限與下限，在這一上限與下限的范圍內(nèi)再考慮預(yù)防，在此基礎(chǔ)上確定最終的刑罰。二、《模范刑法典》的思想基礎(chǔ) 作為一部影響深遠(yuǎn)的偉大作品，《模范刑法典》的起草深受其靈魂人物——威徹斯勒的影響。按照美國(guó)學(xué)者赫伯特·帕克（Herbert Packer）的概括，《模范刑法典》的思想基礎(chǔ)是“有原則的實(shí)用主義”（Principled Pragmatism），而奠定這一思想基礎(chǔ)的正是威徹斯勒。威徹斯勒是“法律程序?qū)W派（Legal Process School）”的代表性人物之一，而“有原則的實(shí)用主義”則充分體現(xiàn)了該學(xué)派的學(xué)術(shù)思想。一方面，威徹斯勒將《模范刑法典》的起草視為一項(xiàng)學(xué)術(shù)計(jì)劃，因此在《模范刑法典》中并不完全屈從于已有的普通法判例和學(xué)說(shuō)，而是堅(jiān)持根據(jù)刑法學(xué)理來(lái)設(shè)計(jì)相關(guān)制度。另一方面，威徹斯勒深刻認(rèn)識(shí)到，《模范刑法典》的任務(wù)歸根結(jié)底在于改善刑法的社會(huì)實(shí)踐，而不是炫耀道德的正確性或者為了知識(shí)而知識(shí)。 事實(shí)上，這種“有原則的實(shí)用主義”思想，早在1937年威徹斯勒與邁克爾合寫(xiě)的《殺人罪法的學(xué)理》一文中就已經(jīng)得到了充分展示。在該文中，威徹斯勒與邁克爾反思了殺人罪法的兩個(gè)根本問(wèn)題：第一，何種殺人罪或者殺人行為應(yīng)當(dāng)被犯罪化；第二，基于分類與處遇（懲罰）的目的，刑法應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分各種殺人犯罪。為了回答這兩個(gè)問(wèn)題，他們不是從抽象的哲學(xué)思考出發(fā)，或者建構(gòu)一個(gè)一般性的刑法或刑罰的規(guī)范理論，而是首先對(duì)當(dāng)時(shí)英美殺人罪法的狀況進(jìn)行了分析性描述，探尋法律背后的諸多目的，并確定當(dāng)時(shí)的刑法學(xué)理是否適宜于實(shí)現(xiàn)這些目的。他們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)關(guān)于殺人罪的刑法學(xué)理模糊不清，于是提出了與構(gòu)建有效的殺人罪法最相關(guān)的各種考量因素。他們指出，殺人罪法的學(xué)理既不是抽象的哲學(xué)，也不是為任何立法改革草案進(jìn)行鼓吹的東西。相反，他們以一種附條件的口吻寫(xiě)道：“如果這些就是我們從殺人罪法中獲得的目的——例如威懾、改造或者隔離，那么這些就是我們的殺人罪法應(yīng)當(dāng)作出的區(qū)分?！北M管威徹斯勒與邁克爾并不打算證成殺人罪法的目的或者為達(dá)到這些目的確定精確的學(xué)理手段，但是他們堅(jiān)持認(rèn)為“為目的匹配學(xué)理手段（Doctrinal Means）正是他們的任務(wù)”。 在《模范刑法典》的許多重要條文中，我們都可以看到威徹斯勒所主張的“有原則的實(shí)用主義”。第一，關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任?！赌７缎谭ǖ洹纷顐ゴ蟮某删椭皇侵厮芰朔缸锏闹饔^心態(tài)（Culpability），將其概括為蓄意、明知、輕率和疏忽四種類型，并且要求所有犯罪的每個(gè)要件都必須具有與之對(duì)應(yīng)的主觀心態(tài)，這就意味著《模范刑法典》否定了嚴(yán)格責(zé)任。然而，在《模范刑法典》起草之時(shí)，嚴(yán)格責(zé)任犯罪已經(jīng)廣泛存在于美國(guó)聯(lián)邦和各州的刑法之中，甚至美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例也已經(jīng)宣告了嚴(yán)格責(zé)任犯罪的合憲性。一方面，《模范刑法典》的起草者們堅(jiān)持認(rèn)為，根據(jù)刑法學(xué)理，在行為人缺乏主觀心態(tài)的情況下，刑法無(wú)法對(duì)其進(jìn)行道德譴責(zé)。另一方面，《模范刑法典》仍然規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任犯罪，其前提是必須將其歸為“違警罪”而非“犯罪”，且對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪的懲罰僅限于罰金而不包括監(jiān)禁刑或緩刑。這種將嚴(yán)格責(zé)任犯罪降格為違警罪的規(guī)定方式，一方面堅(jiān)守了“犯罪必須具有主觀心態(tài)”的原則，另一方面使得各州仍然可以在刑法中保留嚴(yán)格責(zé)任犯罪。這可以說(shuō)是“有原則的實(shí)用主義”的一個(gè)經(jīng)典范例。 第二，關(guān)于死刑。威徹斯勒和《模范刑法典》的其他起草者們以及咨詢委員會(huì)在評(píng)注中均贊成徹底廢除死刑，但是考慮到死刑問(wèn)題具有政治性，而且即使《模范刑法典》規(guī)定廢除死刑，對(duì)各州立法的影響可能也微乎其微，最終他們沒(méi)有對(duì)死刑問(wèn)題明確表態(tài)。一方面，威徹斯勒是一個(gè)篤定的死刑廢除論者。另一方面，他很清楚公眾對(duì)死刑的支持率，一旦貿(mào)然規(guī)定廢除死刑，可能會(huì)適得其反：公眾可能會(huì)抵制《模范刑法典》計(jì)劃，使得整個(gè)刑法改革的努力付之東流，或者公眾可能會(huì)對(duì)那些原本可以判處死刑的罪犯動(dòng)用私刑（因?yàn)閺U除死刑）。為了《模范刑法典》不受牽連，威徹斯勒只好“雪藏”了自己的死刑廢除論，煞費(fèi)苦心地采取了一種開(kāi)放式的規(guī)定方式，將死刑問(wèn)題留待各州立法者自行決定。 第三，關(guān)于亂倫罪。如果說(shuō)拒絕承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任犯罪代表“原則”戰(zhàn)勝了“實(shí)用主義”，而開(kāi)放式的死刑條款代表“原則”與“實(shí)用主義”之間的僵持不下，那么《模范刑法典》規(guī)定亂倫罪則清晰地表明“實(shí)用主義”戰(zhàn)勝了“原則”。依威徹斯勒之見(jiàn)，成人間基于合意的亂倫行為不應(yīng)加以犯罪化。一方面，威徹斯勒認(rèn)為，雖然亂倫罪源于宗教禁忌，但是這些宗教禁忌在不同的宗教中已經(jīng)有不同的表現(xiàn)形式。另一方面，從遺傳學(xué)的角度上看，有人認(rèn)為亂倫會(huì)造成出生的后代具有更高概率的遺傳缺陷，但這一點(diǎn)在科學(xué)上無(wú)法得到證實(shí)，因此不足以成為亂倫行為犯罪化的根據(jù)。盡管如此，威徹斯勒仍然同意在《模范刑法典》中規(guī)定亂倫罪，因?yàn)榉磳?duì)亂倫行為的民意程度之深、范圍之廣，不可小覷。違反公眾普遍認(rèn)為亂倫是犯罪行為的共識(shí)，刑法就無(wú)法被接受或者得到尊重，茲事體大。當(dāng)然，當(dāng)公眾關(guān)于某種行為應(yīng)當(dāng)犯罪化的觀念并未如此強(qiáng)烈之時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)貿(mào)然將這些行為犯罪化。例如，《模范刑法典》堅(jiān)決反對(duì)通奸和同性戀的犯罪化，原因即在于此。 從上面三個(gè)例子可以看出，面對(duì)一些有爭(zhēng)議的問(wèn)題，威徹斯勒和他的同伴們既尊重“原則”，亦奉行“實(shí)用主義”。他們需要在刑法學(xué)理、政治背景、立法現(xiàn)狀、民意等各種因素之間折沖樽俎。因此，所謂的“有原則的實(shí)用主義”并不是一個(gè)僵化的思想基礎(chǔ)，有時(shí)候可能原則優(yōu)先，有時(shí)候則是實(shí)用主義優(yōu)先，更多的時(shí)候是平衡兩者之間的關(guān)系。難怪赫伯特·帕克說(shuō)，“有原則的實(shí)用主義”也可以是“實(shí)用主義的原則”。為了一個(gè)偉大的目標(biāo)，威徹斯勒始終需要在“堅(jiān)守原則”與“變通精神”之間來(lái)回穿梭。正是這種“有原則的實(shí)用主義”或者“實(shí)用主義的原則”，構(gòu)成了《模范刑法典》的思想基礎(chǔ)，并為其贏得最大多數(shù)人的支持奠定了基礎(chǔ)。三、《模范刑法典》的主要特色 依喬治·弗萊徹（George Fletcher）的觀點(diǎn)，《模范刑法典》之所以取得巨大成功，乃是因?yàn)槠湓谟⒚佬谭ㄖ袥](méi)有“競(jìng)爭(zhēng)者”，缺乏與之匹敵的刑法典。這種說(shuō)法雖然有一定道理，但卻抹煞了《模范刑法典》本身所具有的成功特質(zhì)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《模范刑法典》的成功歸功于其獨(dú)樹(shù)一幟的理念、結(jié)構(gòu)和制度。具體而言，《模范刑法典》的主要特色包括： 第一，完整性?！赌７缎谭ǖ洹返慕Y(jié)構(gòu)分為四個(gè)部分：第一編總則，第二編具體犯罪的定義（相當(dāng)于分則），第三編處遇和矯正，第四編矯正的組織。正因?yàn)槿绱?，《模范刑法典》的全稱是《模范刑法及矯正法典》，其不僅包含實(shí)體刑法的全部?jī)?nèi)容（總則和分則），還包括行刑法（處遇與矯正法）。在這個(gè)意義上，《模范刑法典》具有明顯的完整性。對(duì)于威徹斯勒而言，處遇與矯正法的重要性完全不亞于實(shí)體刑法（總則與分則）部分，甚至可以說(shuō)，《模范刑法典》中的處遇與矯正法才是更為直接、忠實(shí)地反映威徹斯勒的處遇主義思想的部分。威徹斯勒對(duì)刑法控制犯罪的作用持一種非常冷靜、理智的態(tài)度，相反，他更為看重刑罰對(duì)罪犯的治療功能。 第二，體系性?！赌７缎谭ǖ洹穼?shí)現(xiàn)了實(shí)體刑法的體系化，這體現(xiàn)在總則的體系化和分則的體系化。首先，關(guān)于總則的體系化。對(duì)于身處法典化傳統(tǒng)之中的我們而言，一個(gè)全面的總則似乎是理所當(dāng)然的，但對(duì)英美刑法而言則并非如此。如果我們把《模范刑法典》的總則與《美國(guó)法典》第十八編（美國(guó)聯(lián)邦刑法）進(jìn)行比較，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然《美國(guó)法典》第十八編也包含一個(gè)叫做“總則”的部分，但從完備程度來(lái)看其完全稱不上“總則”?！赌７缎谭ǖ洹返谝痪帉?duì)刑事責(zé)任的一般原則、正當(dāng)化事由、免責(zé)事由以及未完成罪的體系性規(guī)定，對(duì)于英美刑法來(lái)說(shuō)無(wú)疑是具有開(kāi)創(chuàng)性的。尤為值得注意的是，《模范刑法典》里隱藏著一個(gè)與德國(guó)的三階層體系相類似的刑事責(zé)任分析結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)源于《模范刑法典》第1.02條第1款對(duì)刑法目的的規(guī)定。該條款規(guī)定，本法的目的在于：（a）禁止和預(yù)防無(wú)正當(dāng)事由或者無(wú)免責(zé)事由而對(duì)個(gè)人利益或者公共利益造成實(shí)質(zhì)危害或者有造成實(shí)質(zhì)危害之危險(xiǎn)的行為；（b）使那些其行為表明其傾向于犯罪的人受到公權(quán)力的控制。雖然本條是關(guān)于刑法目的的規(guī)定，但實(shí)際上卻提供了犯罪和犯罪人的概念。第1.02條第1款第（a）項(xiàng)正是《模范刑法典》的三階層刑事責(zé)任分析結(jié)構(gòu)的核心。第一個(gè)階層是犯罪行為，犯罪是對(duì)個(gè)人利益或者公共利益造成實(shí)質(zhì)危害或者有造成實(shí)質(zhì)危害之危險(xiǎn)的行為。這相當(dāng)于構(gòu)成要件符合性。第二個(gè)階層是缺乏正當(dāng)化事由，即禁止和預(yù)防無(wú)正當(dāng)事由的行為。第三個(gè)階層是缺乏免責(zé)事由。很奇妙的是，德國(guó)和美國(guó)在相互沒(méi)有借鑒學(xué)習(xí)的情況下，居然采取了高度相似的刑事責(zé)任分析結(jié)構(gòu)，這不能不說(shuō)是“英雄所見(jiàn)略同”。其次，關(guān)于分則的體系化?！赌７缎谭ǖ洹返诙帲ň唧w犯罪的定義）根據(jù)犯罪所侵害的法益，將犯罪分為七類：針對(duì)州的存立及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、針對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪、針對(duì)家庭的犯罪、針對(duì)公共管理的犯罪、針對(duì)公共秩序和有傷風(fēng)化的犯罪，以及一些附屬犯罪，包括麻醉藥品、酒精飲料、賭博以及針對(duì)稅收和貿(mào)易的犯罪。相對(duì)于普通法犯罪的雜亂無(wú)章而言，《模范刑法典》在分則體系化方面的成就也是可圈可點(diǎn)的。 第三，創(chuàng)新性?！赌７缎谭ǖ洹穭?chuàng)造了很多全新的制度。例如，《模范刑法典》最重要的創(chuàng)新是不僅將普通法上的犯罪心態(tài)從八十多種概括為四種，即蓄意、明知、輕率、疏忽，而且對(duì)犯罪心態(tài)采取要素分析法：對(duì)于同一犯罪的不同要素（行為、結(jié)果、附隨情狀等），行為人完全可以有不同的犯罪心態(tài)。又如，《模范刑法典》規(guī)定未完成罪與完成罪同等處罰；廢除了普通法上一級(jí)主犯與二級(jí)主犯、事前從犯與事后從犯的區(qū)分，將所有的犯罪參與者分為兩種類型，即為自己的行為負(fù)責(zé)任的參與者和為他人的行為承擔(dān)責(zé)任的行為人；詳細(xì)規(guī)定了精神病這種抗辯事由。此外，《模范刑法典》確立了法典條款的解釋原則。普通法刑法解釋的基本原則是“嚴(yán)格解釋”或“寬大解釋”，即在出現(xiàn)爭(zhēng)議的情況下，采取不利于控方而有利于被告人的解釋，但這一解釋存在較大的問(wèn)題，不能充分回應(yīng)現(xiàn)代的許多解釋難題。為了解決這一難題，《模范刑法典》第1.02條第3款確立了刑法解釋的兩個(gè)原則：合理含義原則和目的解釋原則。第1.02條第3款規(guī)定，本法典的各個(gè)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)術(shù)語(yǔ)的合理含義予以解釋；如果條文的用語(yǔ)有多個(gè)可以接受的不同解釋時(shí)，則應(yīng)當(dāng)按照有助于促進(jìn)本章規(guī)定的一般目的和所涉及之特定條款的特別目的的方式來(lái)加以解釋。 第四，實(shí)用性。如果我們把《德國(guó)刑法典》稱為“學(xué)者友好型”的刑法典，那么《模范刑法典》就是一部“法官友好型”的示范法典。對(duì)于熟悉上述兩部法典的人而言，都會(huì)贊同這種看法：《模范刑法典》及其評(píng)注的實(shí)用性遠(yuǎn)超《德國(guó)刑法典》，法官甚至可以直接運(yùn)用《模范刑法典》及其評(píng)注來(lái)裁判案件。這種實(shí)用性與《模范刑法典》的規(guī)定方式具有密切的關(guān)系。為了落實(shí)明確性原則，《模范刑法典》對(duì)概念的界定是相當(dāng)細(xì)致充分的。以行為概念為例，《模范刑法典》的條文就詳細(xì)地列舉了哪些情況下不構(gòu)成行為、什么是持有、什么是不作為。又如，對(duì)于實(shí)施了何種實(shí)質(zhì)性的步驟才能夠認(rèn)為是開(kāi)始著手犯罪，《模范刑法典》也進(jìn)行了充分的列舉?！赌７缎谭ǖ洹返钠鸩菡邆冋J(rèn)為，一個(gè)模糊的術(shù)語(yǔ)與殘缺的不完整規(guī)定一樣，均將導(dǎo)致司法部門創(chuàng)造法律，并且會(huì)實(shí)際上削弱“合法性原則”的目標(biāo)。從另一個(gè)角度上看，細(xì)致具體的規(guī)定方式對(duì)于減輕法官適用法律的難度無(wú)疑是大有益處的。四、《模范刑法典》的啟示意義 雖然《模范刑法典》是一部英美刑法的示范法典，其在歷史淵源、基礎(chǔ)理念和話語(yǔ)體系等方面與我們熟悉的《德國(guó)刑法典》等大陸法系刑法典存在較大的差異，但是，我們認(rèn)為，在我國(guó)刑法學(xué)界開(kāi)始討論刑法再法典化的背景之下，《模范刑法典》仍然具有重要的啟示意義。 第一，關(guān)于法典理念。《模范刑法典》的思想基礎(chǔ)是“有原則的實(shí)用主義”，這一起草理念貫穿于整個(gè)法典的起草過(guò)程。思想是行動(dòng)的先導(dǎo)，在一以貫之的思想理念的指引下，刑法立法才能綱舉目張。相對(duì)于具體的起草技術(shù)或者制度設(shè)計(jì)而言，起草理念更應(yīng)受到重視。然而，在我國(guó)關(guān)于刑法再法典化的討論中，似乎很少有學(xué)者注意起草理念的研究，更多的注意力放在了刑法典結(jié)構(gòu)和具體制度的設(shè)計(jì)之上。當(dāng)然，起草理念的形成有賴于對(duì)法典傳統(tǒng)、歷史文化、哲學(xué)思潮和社會(huì)變遷的觀察，以及對(duì)刑法在社會(huì)治理中的功能的反思，殊非易事。無(wú)論如何，如果再法典化是值得追求的目標(biāo)，那么應(yīng)當(dāng)首先思考的是采取何種起草理念。 第二，關(guān)于法典結(jié)構(gòu)?！赌７缎谭ǖ洹凡粌H包含實(shí)體刑法，而且包含處遇與矯正法。相對(duì)于總則中刑事責(zé)任的一般原理與分則中的具體犯罪而言，《模范刑法典》的起草者們更為重視量刑法與行刑法。相比而言，我國(guó)刑法學(xué)界更為重視犯罪論體系的研究，對(duì)于量刑法與行刑法（監(jiān)獄法、社區(qū)矯正法等）的重視程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。事實(shí)上，無(wú)論是對(duì)于犯罪人還是對(duì)于司法機(jī)關(guān)以及監(jiān)獄等行刑機(jī)構(gòu)而言，量刑法與行刑法顯然更為重要。在未來(lái)刑法再法典化的過(guò)程中，如何更好地進(jìn)行相關(guān)制度設(shè)計(jì)，《模范刑法典》（包括1962年和2017年《模范刑法典》）為我們提供了一個(gè)有益的參考。 第三，關(guān)于法典風(fēng)格。與《德國(guó)刑法典》等大陸法系刑法典不同，《模范刑法典》采取了“宜細(xì)不宜粗”的起草風(fēng)格，這不僅對(duì)于貫徹刑法明確性原則具有重要意義，而且有利于法官適用刑法。在我國(guó)，一方面，刑法典缺少一些重要制度的規(guī)定，例如不作為犯、錯(cuò)誤（構(gòu)成要件錯(cuò)誤與禁止錯(cuò)誤）以及競(jìng)合等，導(dǎo)致相關(guān)教義學(xué)的展開(kāi)在事實(shí)上缺乏實(shí)體法的基礎(chǔ)；另一方面，更為嚴(yán)重的問(wèn)題是，雖然我國(guó)在刑法典之外存在大量司法解釋，但仍然無(wú)法解決某些罪名的構(gòu)成要件明確性不足的問(wèn)題（例如非法經(jīng)營(yíng)罪、尋釁滋事罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等）。在刑法再法典化的討論中，《模范刑法典》的“宜細(xì)不宜粗”的起草風(fēng)格值得借鑒。無(wú)論是對(duì)于總則中基本概念的界定，還是對(duì)于分則中具體罪名的描述，立法者都應(yīng)當(dāng)力求具體細(xì)致而不應(yīng)模棱兩可甚至模糊不清。 第四，關(guān)于法典評(píng)注。與《模范刑法典》的文本本身同樣值得關(guān)注的是其評(píng)注?！赌７缎谭ǖ洹吩u(píng)注對(duì)于理解每個(gè)條文的來(lái)龍去脈和真實(shí)含義具有重要價(jià)值，為法官適用刑法提供了巨大的幫助。在我國(guó)以往的刑法立法中，既沒(méi)有立法理由書(shū)等用以說(shuō)明立法意圖的文件，更沒(méi)有立法機(jī)關(guān)撰寫(xiě)的刑法評(píng)注。雖然全國(guó)人大法工委刑法室編寫(xiě)的《刑法釋義》對(duì)于理解刑法條文具有重要的參考價(jià)值，但其與高水平的刑法評(píng)注之間還有很大的距離。晚近以來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)者馮軍、梁根林、黎宏共同主編出版的《中國(guó)刑法評(píng)注》代表了編撰本土刑法評(píng)注的第一次重要嘗試。在刑法再法典化的過(guò)程中，我們可以借鑒《模范刑法典》的做法，總結(jié)提煉修法過(guò)程中的各種觀點(diǎn)，并進(jìn)行刑法學(xué)理的提升，在此基礎(chǔ)上形成更為完善的刑法評(píng)注，為司法實(shí)務(wù)和理論研究提供重要素材。 第五，關(guān)于起草方式。雖然《模范刑法典》是一部由民間組織起草的示范法典，但其起草方式卻非常值得稱道。首先，在起草前期準(zhǔn)備階段，威徹斯勒不僅完成了法典的理論基礎(chǔ)工作，而且專門撰寫(xiě)了一篇題為《一個(gè)模范刑法典的挑戰(zhàn)》的論文，它相當(dāng)于《模范刑法典》的起草大綱或者起草宣言，由此正式拉開(kāi)起草工作。其次，在起草人員選任方面，《模范刑法典》的起草團(tuán)隊(duì)不僅囊括了美國(guó)最頂尖的刑法學(xué)者、法官、檢察官、緩刑官、假釋官等，而且還吸收了許多知名的犯罪學(xué)家、心理學(xué)家、精神醫(yī)學(xué)專家、社會(huì)工作者。這種人員構(gòu)成使得起草過(guò)程能采取一種更為宏觀、開(kāi)闊、多元的視角去觀察犯罪與犯罪人。在我國(guó)以往的刑法立法中，《模范刑法典》這種起草人員選任的方式對(duì)我們而言是非常陌生的。在我們關(guān)于刑法再法典化的討論中，也極少有學(xué)者關(guān)注起草團(tuán)隊(duì)的人員構(gòu)成問(wèn)題。最后，在具體起草流程上，根據(jù)威徹斯勒的介紹，《模范刑法典》的起草雖然耗時(shí)十年，但整個(gè)過(guò)程顯得有條不紊：各個(gè)起草小組負(fù)責(zé)法典的不同部分，當(dāng)一個(gè)部分完成以后，首先由主報(bào)告人威徹斯勒和副報(bào)告人路易斯·施瓦茨（Louis B.Schwartz）審議，然后提交法典咨詢委員會(huì)和美國(guó)法學(xué)會(huì)理事會(huì)審議，之后會(huì)公布暫行草案，聽(tīng)取相關(guān)利益團(tuán)體和個(gè)人的意見(jiàn)，再把這些意見(jiàn)融入最終的草案文本之中。這種“慢工出細(xì)活”的起草方式，值得未來(lái)我國(guó)刑法再法典化予以借鑒。刑法典的起草應(yīng)該制定長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃、重視流程管理且精耕細(xì)作，不應(yīng)倉(cāng)促上馬、一蹴而就。唯有如此，刑法典方才可能垂范久遠(yuǎn)。 刑法改革中學(xué)者的角色與貢獻(xiàn)：從《德國(guó)刑法典選擇性草案》切入 王華偉 （北京大學(xué)法學(xué)院助理教授） 近年來(lái)，在我國(guó)逐漸興起了整體性法律修訂乃至法典化的熱潮。法典編纂和修訂主要是由立法機(jī)關(guān)來(lái)牽頭推動(dòng)，但是在此過(guò)程中往往也少不了學(xué)者貢獻(xiàn)自己的學(xué)識(shí)和智慧。學(xué)者可以在多大程度上以何種方式發(fā)揮作用，既涉及學(xué)者在法律共同體中的角色定位，也影響一個(gè)國(guó)家法律變革的走向。德國(guó)在20世紀(jì)50年代初到70年代中期，進(jìn)行了一輪整體性改革運(yùn)動(dòng)，對(duì)實(shí)體刑法產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的重大影響。在此期間發(fā)布的《德國(guó)刑法典選擇性草案》是由刑法學(xué)者獨(dú)立起草的非官方草案，在過(guò)去幾十年間對(duì)德國(guó)刑法的修訂產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響，直至今天人們還在回顧、紀(jì)念它的重要價(jià)值。在中國(guó)刑法頻繁修訂的時(shí)代背景下，細(xì)致考察德國(guó)這部草案的形成過(guò)程和運(yùn)作機(jī)制，不僅對(duì)中國(guó)刑法的立法完善具有啟發(fā)，而且也可以為學(xué)者參與立法改革的路徑與方式提供參考。一、《德國(guó)刑法典選擇性草案》的歷史脈絡(luò) （一）作為批評(píng)對(duì)象的《1962年刑法典草案》 從20世紀(jì)50年代開(kāi)始，德國(guó)開(kāi)始醞釀形成新的刑法典草案。當(dāng)時(shí)的司法部長(zhǎng)牽頭召集形成了由教授、法官、檢察官、律師、黨派議員等共同組成的大刑法委員會(huì)，經(jīng)過(guò)不斷討論，最終形成了具有官方背景的《1962年刑法典草案》。參與其中的教授大都是年齡較大、資歷深厚的刑法學(xué)者，如Welzel、Metzger、Eb.Schmidt、Jescheck等。該草案進(jìn)行了充分的比較法研究，反復(fù)討論了犯罪學(xué)、刑事執(zhí)行和司法實(shí)踐情況，可以稱得上是一部集大成之作，但總體來(lái)說(shuō)仍然存在很多問(wèn)題。 其一，草案雖然突出了責(zé)任刑法的特點(diǎn)，但是其論證理由特別地強(qiáng)調(diào)了自身的道德評(píng)價(jià)色彩和對(duì)刑罰報(bào)應(yīng)主義的青睞，這種基本的立場(chǎng)深深影響了草案諸多具體規(guī)則的設(shè)置。對(duì)此批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，刑法只有服務(wù)于維持法秩序才是必要和正當(dāng)?shù)模塘P并非一種形而上學(xué)的事件，也非是一種道德的實(shí)現(xiàn)。 其二，草案中的一些規(guī)則在法教義學(xué)的合理性層面受到了嚴(yán)重質(zhì)疑。例如，該草案第20條獨(dú)立地規(guī)定了正當(dāng)化事由和免責(zé)事由前提事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤規(guī)則，明確此時(shí)的處理結(jié)果是不作為故意犯罪處罰。但是，直接規(guī)定兩種性質(zhì)截然不同的情形都排除故意，與過(guò)去的認(rèn)識(shí)是存在體系性沖突的。而且，該草案第39條第2款又規(guī)定，如果存在正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)的前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只有當(dāng)行為人對(duì)該錯(cuò)誤值得指責(zé)時(shí)，才可以被處罰。然而，這一規(guī)定本身就與上述第20條形成了沖突，而且也不符合法教義學(xué)的通常理解。 其三，草案的刑罰制度被認(rèn)為沒(méi)有跟上時(shí)代發(fā)展的步伐。例如，短期自由刑的弊端沒(méi)有得到重視，在該草案中甚至進(jìn)一步引入了新形式的短期自由刑——拘役，同時(shí)飽受詬病的重懲役刑仍然得以保留。 其四，草案的罪名設(shè)置并不合理。由于該草案滲透著濃郁的道德評(píng)價(jià)色彩，其分則中規(guī)定了許多侵犯道德的犯罪。尤其是其中與性相關(guān)的犯罪，體現(xiàn)了非常保守的特征。例如，第216條男性之間性交、第218條獸奸等，受到了理論上的批評(píng)。 （二）作為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的《德國(guó)刑法典選擇性草案》 在上述背景下，很多學(xué)者對(duì)《1962年刑法典草案》有所不滿，他們覺(jué)得這不是理性、人道、自由的刑法典草案，而是保守落后的刑法典草案。1963年，在薩爾布呂肯舉辦刑法學(xué)者會(huì)議期間，一批學(xué)者開(kāi)始初步商討起草一部新的刑法典草案。1964年，在瑞士刑法學(xué)者Noll的倡議下，一個(gè)由14位中青年教授組成的“選擇性草案工作組”正式成立。其中，中國(guó)刑法學(xué)界相對(duì)熟悉的學(xué)者包括Roxin、Stratenwerth等。工作組的目標(biāo)是設(shè)計(jì)一個(gè)完整、連貫、現(xiàn)代、以再社會(huì)化思想為方向的制裁體系，由此和《1962年刑法典草案》中保守、限制性的立場(chǎng)形成鮮明對(duì)比。 其后，工作組不斷地召開(kāi)會(huì)議共同研究，在1966年發(fā)布了《德國(guó)刑法典選擇性草案—總則》（以下簡(jiǎn)稱《選擇性草案—總則》），和《1962年刑法典草案》形成了分庭抗禮之勢(shì)。在此后的議會(huì)討論中，德國(guó)聯(lián)盟黨（CDU/CSU）和社會(huì)民主黨（SPD）以《1962年刑法典草案》作為立法建議的基礎(chǔ)，而作為反對(duì)派的自民黨（FDP）則將《選擇性草案—總則》作為法律建議推出。官方成立的刑法改革議會(huì)特別委員會(huì)對(duì)兩部草案同等對(duì)待，以至于在刑法改革的審議中，《1962年刑法典草案》在法教義學(xué)部分發(fā)揮主要作用，而刑事政策的基本立場(chǎng)、制裁體系以及實(shí)質(zhì)犯罪概念的確立則更多歸功于《選擇性草案—總則》。二、《德國(guó)刑法典選擇性草案》的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容 （一）基本結(jié)構(gòu) 《德國(guó)刑法典選擇性草案》并非是一部整體性、一蹴而就式的法典草案，而是由諸多陸續(xù)發(fā)布的草案構(gòu)成的動(dòng)態(tài)整體。1966年問(wèn)世的草案只是涵蓋了刑法總則部分，多項(xiàng)刑法分則領(lǐng)域的草案也后續(xù)在不同年份得以發(fā)布。同時(shí)，草案的范圍也逐漸不再局限于刑事實(shí)體法，而是進(jìn)一步拓展到了刑事執(zhí)行法和刑事程序法。例如，草案工作組在1973年發(fā)布了《刑事執(zhí)行法選擇性草案》，2019年發(fā)布了《法治國(guó)刑事簡(jiǎn)化程序的選擇性草案》，2022年發(fā)布了《主審程序中視聽(tīng)文件的選擇性草案》。從1966年開(kāi)始，草案工作組已經(jīng)發(fā)布了超過(guò)20部選擇性草案。直到今天，選擇性草案工作組仍然在有效運(yùn)轉(zhuǎn)。在此歷程中，工作組的成員得到了發(fā)展，從14位擴(kuò)充到了19位，最初的成員Roxin仍然位列其中。而且，除了德國(guó)和瑞士，還有來(lái)自?shī)W地利的教授也加入其中。 （二）核心內(nèi)容 在不同時(shí)期、不同領(lǐng)域的選擇性草案中，1966年總則草案無(wú)疑最引人矚目，其中的很多規(guī)定和理念被后續(xù)的立法直接吸收，在很大程度上影響了德國(guó)刑法改革的方向。 1.犯罪論部分 其一，《選擇性草案—總則》反對(duì)《1962年刑法典草案》過(guò)強(qiáng)的道德性傾向，明確主張將刑事可罰性限制在法益保護(hù)邊界內(nèi)?！?962年刑法典草案》的起草者認(rèn)為，在一些特定的情形中雖然沒(méi)有直接的法益侵害但是如果行為在倫理上特別值得譴責(zé)，也可以科處刑罰。但是《選擇性草案—總則》第2條第（1）款明確規(guī)定“刑罰和保安處分服務(wù)于法益保護(hù)和行為人在法律共同體中的復(fù)歸”。 其二，《選擇性草案—總則》刪除了《1962年刑法典草案》中與刑法原理存在沖突的一些條款。例如，關(guān)于免責(zé)事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的規(guī)則，《選擇性草案—總則》起草者認(rèn)為這實(shí)際屬于期待可能性而非錯(cuò)誤論的問(wèn)題，故將其刪除。對(duì)正當(dāng)化事由前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，《選擇性草案—總則》在調(diào)整語(yǔ)言表述的基礎(chǔ)上，仍然維持了排除故意的做法。 其三，《選擇性草案—總則》對(duì)犯罪論中的一些具體制度進(jìn)行了個(gè)性化修訂。例如，《選擇性草案—總則》第12條對(duì)不純正不作為犯作為義務(wù)的兩種情形予以直接列舉。如此處理固然在明確性上具有優(yōu)勢(shì)，但是也可能會(huì)形成“顧此失彼”的新問(wèn)題。此外，《選擇性草案—總則》還對(duì)共同犯罪、緊急避險(xiǎn)等規(guī)則進(jìn)行了一定的調(diào)整，但是這些處理很多并沒(méi)有被后續(xù)的立法所采納，其合理性也并不總是非常充分。 2.刑罰論部分 德國(guó)刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，較之于犯罪論部分的制度設(shè)計(jì)，《選擇性草案—總則》在刑罰論的改革中發(fā)揮了更為突出且關(guān)鍵的作用。 其一，《選擇性草案—總則》明確強(qiáng)調(diào)刑罰目的應(yīng)當(dāng)以預(yù)防原則（而非報(bào)應(yīng)原則）作為基礎(chǔ)，并且尤其體現(xiàn)出對(duì)特殊預(yù)防和再社會(huì)化理念的青睞。起草者之一的Klug對(duì)來(lái)自于古典哲學(xué)的刑罰報(bào)應(yīng)論思想提出了嚴(yán)厲的質(zhì)疑，并宣稱要完全與這種來(lái)自康德、黑格爾的刑罰哲學(xué)徹底告別。因此，在草案的諸多刑罰具體規(guī)定中，滲透著明顯的教育改造和再社會(huì)化思想。例如，《選擇性草案—總則》自由刑執(zhí)行一節(jié)明確規(guī)定，執(zhí)行的目標(biāo)是促進(jìn)罪犯重返法律共同體；應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的類型進(jìn)行區(qū)分處遇；罪犯白天應(yīng)當(dāng)集體活動(dòng)，晚上原則上單獨(dú)安置；罪犯有權(quán)從事與其能力相適應(yīng)且使其未來(lái)能夠謀生的工作；罪犯根據(jù)勞動(dòng)取得相應(yīng)報(bào)酬；等等。 其二，《選擇性草案—總則》明確主張不允許逾越罪責(zé)的限度來(lái)確定刑罰?！?962年刑法典草案》只是規(guī)定罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)，而《選擇性草案—總則》第2條和第59條第1款則明確地指出，刑罰不能超越行為罪責(zé)的范圍，行為罪責(zé)確定了刑罰的上限。而且，《選擇性草案—總則》特別地采用了“行為罪責(zé)”的表述。其基本理由在于，“行為罪責(zé)”可以和“生活方式的罪責(zé)”或“性格罪責(zé)”區(qū)分開(kāi)來(lái)，由此只有行為時(shí)的罪責(zé)可以決定量刑上限。正因如此，累犯加重事由在《選擇性草案—總則》中也被刪除了。 其三，《選擇性草案—總則》廢除重懲役和拘役，構(gòu)建了統(tǒng)一的自由刑體系。在早期的德國(guó)刑事制裁體系中，存在多種復(fù)雜的自由刑執(zhí)行方式，其中重懲役強(qiáng)制罪犯從事重度的體力勞動(dòng)。顯然，這和《選擇性草案—總則》起草者們所提倡的罪犯再社會(huì)化理念格格不入。因此，《選擇性草案—總則》第36條完全取消了自由刑再分類，實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一自由刑的重要理念，這直接被1969年的刑法改革法所采納。 其四，《選擇性草案—總則》完全廢除了短期自由刑，并引入了一些替代性的制裁措施。短期自由刑的諸多弊端自李斯特的時(shí)代就被廣泛討論，但是遲遲沒(méi)有得到立法響應(yīng)。對(duì)此，《選擇性草案—總則》明確規(guī)定，自由刑的最低期限是6個(gè)月。此外，要避免短期自由刑的適用還需要提供相應(yīng)的替代性措施。因此，《選擇性草案—總則》第57條增設(shè)了保留刑罰的警告制度，以更好地避免留下犯罪污點(diǎn)從而實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。同時(shí)，《選擇性草案—總則》第58條還增設(shè)了例外情形下的免予刑罰制度。這些制度都有條件地被后續(xù)的立法所采納。 其五，《選擇性草案—總則》擴(kuò)大了緩刑的適用范圍。《1962年刑法典草案》規(guī)定只有被判處不超過(guò)9個(gè)月自由刑的罪犯才可能適用緩刑，而《選擇性草案—總則》第40條在考察比較法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將上述期限擴(kuò)張至2年。此外，對(duì)于余刑的緩刑，《選擇性草案—總則》第48條規(guī)定，已經(jīng)執(zhí)行完三分之二自由刑且至少執(zhí)行6個(gè)月以上自由刑時(shí)，法官原則上必須適用緩刑。 其六，《選擇性草案—總則》調(diào)整和完善了保安處分制度。首先，《選擇性草案—總則》明確規(guī)定，保安處分和刑罰一樣，服務(wù)于法益保護(hù)和罪犯在法律共同體中的復(fù)歸，并且，依據(jù)比例性原則，只有在公共利益占據(jù)主導(dǎo)地位時(shí)才能科處保安處分。其次，《選擇性草案—總則》在體系上、整體上區(qū)分了剝奪自由的保安處分和不剝奪自由的保安處分。最后，《選擇性草案—總則》大幅度調(diào)整了保安處分的具體類型。例如，該草案首次廢除了濟(jì)貧院（Arbeithaus）制度，新設(shè)立了安置于社會(huì)治療機(jī)構(gòu)的保安處分措施等。三、選擇性草案工作小組的工作方式 《德國(guó)刑法典選擇性草案》之所以能夠經(jīng)得起歷史考驗(yàn)，在幾十年的刑法改革運(yùn)動(dòng)中發(fā)揮著重要的作用，與選擇性草案工作小組獨(dú)特的工作方式具有密不可分的關(guān)系。 （一）高度一致的刑法理念 在刑法學(xué)領(lǐng)域，向來(lái)學(xué)說(shuō)林立、觀點(diǎn)眾多。而選擇性草案工作小組恰恰是由一群志同道合、有理想、有熱情、有執(zhí)行力的中青年刑法學(xué)者所組成，他們始終高度協(xié)同一致地推進(jìn)工作。面對(duì)官方《1962年刑法典草案》中所體現(xiàn)出的保守主義和道德化傾向，草案工作組一致地主張將刑法的任務(wù)定位于法益保護(hù)，并以此為基點(diǎn)設(shè)置了刑法總則的具體條款。同時(shí)，對(duì)于官方草案所體現(xiàn)出的較強(qiáng)的報(bào)應(yīng)主義色彩，草案工作小組共同地將再社會(huì)化的思想予以嚴(yán)格貫徹，由此在刑罰論領(lǐng)域形成了深刻的變革。在這一意義上，兩個(gè)草案的分庭抗禮被粗略地歸結(jié)為了舊派刑法思想與新派刑法思想的對(duì)立。 即使在極個(gè)別的情況下，如果工作組內(nèi)部確實(shí)存在立場(chǎng)難以調(diào)和的問(wèn)題，選擇性草案起草小組也能妥善處理分歧。例如，在限制墮胎罪刑事可罰性的問(wèn)題上，雖然工作組成員的大體方向一致，但是在具體實(shí)現(xiàn)模式上出現(xiàn)了不同理解。主導(dǎo)性的意見(jiàn)采取期限模式來(lái)限制該罪的處罰范圍，但是阿圖爾·考夫曼由于宗教理由主張理由模式。最后工作組在選擇性草案中依據(jù)多數(shù)觀點(diǎn)展開(kāi)論證，以此與《1962年刑法典草案》形成對(duì)比。同時(shí)，選擇性草案的最后清楚地列明了少數(shù)說(shuō)的主張及其具體理由。 此外，草案工作組在人員構(gòu)成上的穩(wěn)定性，也為其持續(xù)出色的工作提供了保障。草案工作組人員名單的產(chǎn)生和變動(dòng)，必須得到所有成員的一致同意。這在一開(kāi)始就促進(jìn)了成員之間行動(dòng)的協(xié)同性。而且，工作組內(nèi)部具有非常民主而平等的討論氛圍。 （二）妥善處理學(xué)術(shù)與立法的關(guān)系 刑法改革的實(shí)踐相當(dāng)復(fù)雜，學(xué)者只有平衡好它與理論研究的關(guān)系，才能扮演好自身在法律共同體中的獨(dú)特角色，才不至于走向一種要么完全政策導(dǎo)向要么過(guò)度理想的立法建議。 其一，《德國(guó)刑法典選擇性草案》的條文設(shè)置以詳細(xì)的學(xué)理論證作為基礎(chǔ)。選擇性草案常常采取和官方草案或現(xiàn)行法律橫向?qū)Ρ鹊呐虐娣绞?，讀者可以直觀地了解二者的實(shí)質(zhì)性差異。同時(shí)，選擇性草案附有詳細(xì)的論證理由，其不僅包括對(duì)官方草案或現(xiàn)行法律的分析與評(píng)估，也特別突出闡述新立法草案的核心差異和基本初衷。 其二，立法改革實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究發(fā)表相互促進(jìn)。學(xué)者花費(fèi)大量時(shí)間投身于刑法典草案的起草，可能會(huì)與競(jìng)爭(zhēng)越發(fā)激烈的學(xué)術(shù)發(fā)表存在矛盾，選擇性草案工作組較好地平衡了二者。一方面，大部分的《德國(guó)刑法典選擇性草案》都在德國(guó)知名出版社獨(dú)立出版發(fā)行，少數(shù)的情況下則選擇刊載于知名學(xué)術(shù)期刊。在此意義上，草案其實(shí)也屬于志趣相投的刑法學(xué)者們基于共同學(xué)術(shù)理念的集體創(chuàng)作。另一方面，起草者們圍繞相關(guān)議題發(fā)表了大量的學(xué)術(shù)論文和專著，在草案之外進(jìn)行了更為充分的拓展性研究。由此，圍繞每一部草案的核心議題，進(jìn)一步形成了文獻(xiàn)集群，關(guān)于刑法改革的學(xué)術(shù)思考與爭(zhēng)鳴得以系統(tǒng)留存。 其三，新的立法草案充分吸收了比較法中的先進(jìn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。盡管德國(guó)屬于法學(xué)傳統(tǒng)根基較為深厚的國(guó)家，但是在選擇性草案的推進(jìn)過(guò)程中，工作組并沒(méi)有固步自封，而是在相當(dāng)多的議題上進(jìn)行了充分的比較法考察和制度借鑒。事實(shí)上，官方《1962年刑法典草案》在出臺(tái)之前就進(jìn)行了非常全面的比較法研究，選擇性草案工作組繼續(xù)發(fā)揚(yáng)了這一工作方法，以至于在很多制度設(shè)計(jì)上都相當(dāng)前衛(wèi)。例如，對(duì)短期自由刑的限制，關(guān)于監(jiān)獄內(nèi)囚犯取得報(bào)酬的權(quán)利，草案工作組考察了1960年聯(lián)合國(guó)大會(huì)的建議；關(guān)于日額罰金刑的改革，移植了北歐模式；對(duì)濟(jì)貧院制度的廢除考察了奧地利的做法；安置于社會(huì)治療機(jī)構(gòu)的建議，則重點(diǎn)借鑒了丹麥特殊處遇機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)。 （三）法律之外的能動(dòng)工作策略 在理想的制度設(shè)計(jì)之外，選擇性草案工作組采取了能動(dòng)的策略，促使草案在立法實(shí)踐中真正產(chǎn)生作用。一方面，工作組對(duì)草案的推進(jìn)采取了合理的宣傳策略。按照草案主要發(fā)起人之一Maihofer的說(shuō)法，當(dāng)時(shí)工作組決定進(jìn)行一場(chǎng)新聞戰(zhàn)役，讓起草活動(dòng)始終伴以媒體報(bào)道，甚至全部16位成員每個(gè)月至少必須在媒體上露兩次面，以至于媒體上很快充滿了刑法再社會(huì)化、刑法改革的討論。另一方面，工作組恰當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)黨派活動(dòng)來(lái)擴(kuò)大草案的實(shí)際影響力。雖然工作組的成員屬于相對(duì)年輕的學(xué)者，而且在很大程度上扮演著“挑戰(zhàn)者”的角色，但是他們同時(shí)積極地通過(guò)參與民主政治活動(dòng)表達(dá)自己的刑法追求與立場(chǎng)。例如，Maihofer在20世紀(jì)60年代末加入了德國(guó)自民黨，成為該黨的重要成員，先后擔(dān)任了德國(guó)聯(lián)邦特別任務(wù)部長(zhǎng)和德國(guó)聯(lián)邦內(nèi)政部長(zhǎng)。工作組的Baumann和Klug也都加入了該黨，且后續(xù)擔(dān)任了一些重要的職務(wù)。當(dāng)然，工作組也得到了自民黨的支持，《選擇性草案—總則》得以作為一項(xiàng)法律議案提交給刑法改革特別委員會(huì)，這被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法改革得以成功的重要條件。四、對(duì)中國(guó)刑法再法典化的啟示 目前，中國(guó)刑法再法典化的問(wèn)題被提上議程，關(guān)于其必要性以及實(shí)現(xiàn)路徑理論上存在激烈的爭(zhēng)論。但是，不論具體主張通過(guò)何種方式來(lái)完善刑法，中國(guó)刑法的確面臨綜合性改革的需求。在此背景下，刑法學(xué)者能夠作出何種貢獻(xiàn)值得深思，非官方性質(zhì)的《德國(guó)刑法典選擇性草案》的推出模式為我們帶來(lái)了一定的啟發(fā)。 （一）經(jīng)得起檢驗(yàn)的理念與方案 在快速發(fā)展變化的社會(huì)，一部刑法典草案要想真正具有經(jīng)久不衰的生命力，其基本的理念應(yīng)當(dāng)代表著刑法應(yīng)然的發(fā)展方向?！哆x擇性草案—總則》之所以能夠在德國(guó)整體刑法改革中脫穎而出，恰恰在于其所倡導(dǎo)的法益保護(hù)原則、刑罰結(jié)構(gòu)優(yōu)化轉(zhuǎn)型、罪犯權(quán)利保障及其再社會(huì)化等理念契合了現(xiàn)代刑法的基本品格。對(duì)此，中國(guó)刑法典草案的編纂可以從以下幾個(gè)角度加以努力。 其一，系統(tǒng)總結(jié)刑法研究中的基本共識(shí)，由此引領(lǐng)草案的制度設(shè)計(jì)。這不僅包括一些宏觀層面的刑法原則和理念，而且包括微觀層面從經(jīng)典法教義學(xué)原理中提煉出的具體規(guī)則。值得注意的是，與《選擇性草案—總則》所處的時(shí)代不同，在當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的語(yǔ)境下，法益這樣的經(jīng)典概念能否有效檢驗(yàn)立法的合理性越來(lái)越受到質(zhì)疑，在德國(guó)近年頻繁的立法過(guò)程中也面臨同樣的困境。因此，在考察新型犯罪的立法正當(dāng)性及具體的立法技術(shù)時(shí)，應(yīng)進(jìn)行更加全面的評(píng)估，包括更加多元的刑法外部性視角。 其二，刑法典草案的制定，應(yīng)當(dāng)同時(shí)關(guān)注犯罪論與刑罰論的完善。過(guò)去若干年，我國(guó)的刑法教義學(xué)理論取得了迅速的發(fā)展，尤其是犯罪論與刑法分則部分領(lǐng)域的研究深度顯著提升。與此形成鮮明對(duì)比的是，對(duì)刑罰論（包括刑事執(zhí)行）的研究明顯遲緩。然而，刑罰論的問(wèn)題在理論與實(shí)務(wù)中同樣極為重要，對(duì)被告人來(lái)說(shuō)甚至具有更加直接和實(shí)際的影響。從刑事立法完善的角度來(lái)看，草案對(duì)犯罪論部分條款進(jìn)行修改所發(fā)揮的實(shí)際影響力，可能沒(méi)有想象的那樣明顯。原因不僅僅在于相關(guān)問(wèn)題的理論爭(zhēng)議更大，而且在于這些條文本身只是搭建了一個(gè)初步的規(guī)則框架，理論解釋的空間非常之大。《選擇性草案—總則》雖然對(duì)犯罪論領(lǐng)域的不少規(guī)則進(jìn)行了重構(gòu)，但是對(duì)立法的實(shí)際影響相對(duì)有限。相反，其所提倡的統(tǒng)一自由刑、限制短期自由刑、日額罰金刑、擴(kuò)張緩刑、優(yōu)化保安處分等理念，都被立法所采納并成為理論共識(shí)。而在這些問(wèn)題上，我國(guó)的刑罰制度改革仍未引起理論界的充分關(guān)注。 其三，在草案的制定過(guò)程中注重比較法的考察。《選擇性草案—總則》所推行的諸多制度設(shè)計(jì)，有相當(dāng)一部分源自對(duì)外國(guó)比較法經(jīng)驗(yàn)的吸收與借鑒，這也成為其獲得成功的重要原因之一。比較法的考察并不意味著粗糙的橫向?qū)Ρ群兔つ康闹贫纫浦?，而是?yīng)當(dāng)回到制度生成的語(yǔ)境系統(tǒng)評(píng)估其中的利弊得失，其價(jià)值在于拓展了制度設(shè)計(jì)與選擇的視野，但結(jié)論并不總是簡(jiǎn)單的肯定或否定評(píng)價(jià)。近年來(lái)中國(guó)刑法學(xué)界越發(fā)強(qiáng)調(diào)理論研究的本土問(wèn)題意識(shí)，但比較法的視角不僅與之并不矛盾，而且恰恰是發(fā)展自主話語(yǔ)體系的重要前提。中國(guó)刑法典草案的編纂，需要對(duì)世界范圍內(nèi)的代表性法律實(shí)踐和制度設(shè)計(jì)給予必要的關(guān)注和理性的剖析。 （二）符合實(shí)際的工作推進(jìn)方法 不論是從知識(shí)儲(chǔ)備還是從工作任務(wù)量的角度來(lái)看，刑法典草案的編纂通常很難由個(gè)體來(lái)完成，這就涉及草案工作的推進(jìn)方法，這對(duì)于一部經(jīng)典草案的出臺(tái)非常關(guān)鍵。 其一，刑法典草案起草小組應(yīng)當(dāng)是由一群志趣相投、持之以恒、合作無(wú)間的學(xué)者所組成的共同體。起草小組成員人數(shù)無(wú)須過(guò)多，應(yīng)能在高度一致的刑法理念和工作方式之下高效協(xié)作。從專業(yè)性的角度考慮，小組成員應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)特定領(lǐng)域有深入研究者為宜。在內(nèi)部討論機(jī)制上，應(yīng)當(dāng)建立起一套較為穩(wěn)定的議事規(guī)則，保證小組成員民主、平等地充分表達(dá)意見(jiàn)。 其二，刑法典草案的推進(jìn)應(yīng)注重與實(shí)務(wù)部門的合作。刑法典草案不是象牙塔里孤芳自賞的學(xué)術(shù)創(chuàng)作，而應(yīng)積極回應(yīng)實(shí)務(wù)部門反饋的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。草案工作組應(yīng)和立法機(jī)關(guān)、民意代表、大眾媒體建立良好的互動(dòng)模式，通過(guò)妥當(dāng)?shù)暮献魇共莅概c官方立法進(jìn)程產(chǎn)生積極聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。 其三，刑法典草案的推進(jìn)應(yīng)力求論證充分。刑法典草案的本質(zhì)不在于僅僅呈現(xiàn)一套規(guī)則，而在于說(shuō)明為什么需要這套規(guī)則，立法者更看重的也是草案條文背后的立法理由。刑法典草案的編纂實(shí)際上有大量論證和研討工作需要完成，在時(shí)間安排上不宜操之過(guò)急，可以采取分階段、分步驟的方式來(lái)推進(jìn)。 （三）正確理解學(xué)者草案的定位 與官方的刑事立法工作不同，學(xué)者所推出的刑法典建議稿有其獨(dú)特的意義。一方面，刑法典學(xué)者草案應(yīng)當(dāng)更多體現(xiàn)學(xué)者的獨(dú)立思考。在刑法改革過(guò)程中，立法最終往往是各種復(fù)雜因素互相妥協(xié)的結(jié)果?！哆x擇性草案—總則》也曾被視為刑法教授理想主義的產(chǎn)物，但是它實(shí)際發(fā)揮的作用表明，在刑法改革中刑法的正當(dāng)性不僅僅來(lái)源于單純的政治性妥協(xié)，而是必須作為一門科學(xué)以負(fù)責(zé)任的態(tài)度來(lái)實(shí)踐。因此，學(xué)者草案無(wú)須跳出自己的社會(huì)角色，過(guò)度顧慮實(shí)踐中可能存在的現(xiàn)實(shí)因素。其立足于獨(dú)立的理性思考，探索應(yīng)然合理性的邊界，與其他方案形成良性張力，恰恰深化了對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，為刑事立法提供了更多的選擇機(jī)會(huì)與回旋余地。另一方面，學(xué)者草案本身具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值，其作為一種寶貴的文獻(xiàn)參考資料，借助一定的媒介加以留存與傳播。其中滲透的刑法理念與制度期待，反映了一個(gè)時(shí)代的刑法發(fā)展訴求，它能夠超越時(shí)間的限制在整個(gè)刑事法治進(jìn)程中產(chǎn)生更加深遠(yuǎn)的影響。 《日本刑法典》的再法典化嘗試：小野清一郎的理論負(fù)債及理論資產(chǎn) 張梓弦 （北京大學(xué)法學(xué)院助理教授）一、導(dǎo)言：沉寂中的騷動(dòng) 眾所周知，日本的刑事立（修）法，自其現(xiàn)行刑法于1907年頒布伊始至20世紀(jì)80年代泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰為止，歷經(jīng)了相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的沉寂期。其間，雖悉數(shù)有過(guò)約10次的小幅修正，但此等修正實(shí)為“只更其表而未變其里”的細(xì)節(jié)增補(bǔ)。一如部分學(xué)者所言，“日本的刑事立法如金字塔般沉默，遂判例則如斯芬克斯像一般，傲然矗立于金字塔之前”。之所以會(huì)存在這一形象的描述，除日本于彼時(shí)極度吝惜對(duì)于刑事立法資源的大幅動(dòng)用這一事實(shí)外，另一顧名思義的緣由在于，較之動(dòng)輒訴諸立法手段而企圖改弦更張的路徑，日本在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)傾向于將既已浮現(xiàn)的諸多問(wèn)題交由司法實(shí)務(wù)以茲解決。順乎此，以判例為中心點(diǎn)的“離心型發(fā)散思維”便成為日本刑法學(xué)者一貫的研究范式。加之日本刑法典所采取的概括性立法模式亦為后續(xù)的解釋論展開(kāi)預(yù)留了極大空間，故“立法論”便時(shí)常被視為是“逃避法解釋學(xué)之施展”而不得已為之的下策。這一點(diǎn)時(shí)至今日也未有本質(zhì)的變化。 然而，即便上述保守的立法觀尚可因日本刑法條文所預(yù)留的寬泛解釋空間而得以維系，但日本社會(huì)自20世紀(jì)前葉至末期所經(jīng)歷的劇烈變革卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。1946年戰(zhàn)后的日本新憲法之公布，亦是致生此番變動(dòng)的直接契機(jī)之一。在國(guó)家體制漸次向個(gè)人主義/自由主義傾斜的過(guò)程中，社會(huì)愈發(fā)依賴刑罰以祛除諸多新興領(lǐng)域所內(nèi)含的潛在風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而依此緩和國(guó)民的“體感治安”。故至千禧年后，日本社會(huì)順勢(shì)跨度至了刑事立法活性化時(shí)期，并自2000年至今對(duì)刑法進(jìn)行了23次修正，這一數(shù)字甚至遠(yuǎn)超此前近100年內(nèi)的總合。不過(guò)，即便刑事立法活性化的時(shí)代在日本業(yè)已來(lái)臨，但晚近20年內(nèi)的日本刑法修法動(dòng)向仍停留在了局部修正的維度，全面修法的動(dòng)向始終未見(jiàn)其形。據(jù)此，一個(gè)隨之而生的問(wèn)題便是，為何立法者寧愿耗費(fèi)數(shù)次精力不斷地局部修法，也不愿通過(guò)一次性的全面修正以逸待勞？以結(jié)果論之，日本之所以維持這一局面，并非因其不愿嘗試全面修法。相反，日本在前述立法的沉寂期內(nèi)實(shí)則經(jīng)歷過(guò)三次全面修法的動(dòng)向和思潮，因可謂之“沉寂中的騷動(dòng)”。只是，三次嘗試最終皆飽受挫敗而未能付諸實(shí)行，立法當(dāng)局也由此窺得了全面修法之弊，因而才在后來(lái)放棄了這一策略，轉(zhuǎn)而以謹(jǐn)小慎微的姿態(tài)對(duì)現(xiàn)行刑法予以了漸進(jìn)式的裨補(bǔ)闕漏。以時(shí)間為序，三次全面修法嘗試所遺留的素材分別為《改正刑法試案》《改正刑法準(zhǔn)備草案》及《改正刑法草案》。此間的跨度，也恰恰涵蓋了日本大正年代至昭和年代的60余年。 不過(guò)，全面修法的挫敗絕不意味著彼時(shí)的修法成果未給后世遺留下可供研習(xí)的歷史印痕。在前述沉寂中的騷動(dòng)期內(nèi)，有一位不得不提及的人物，即日本舊派刑法理論的代表者小野清一郎。正是這樣一位高舉“日本法理的自覺(jué)性”之大旗，宣稱“國(guó)家法律系客觀道義精神之具象化”及主張“以道義懲肅為基底的報(bào)應(yīng)刑論”的學(xué)者，作為核心人物參與了日本大正至昭和年間近乎全部的刑法修正歷程，其刑法思想也貫穿了前后近60年的動(dòng)蕩階段。即便在修法工作行至終焉后，當(dāng)時(shí)遺留的諸多文稿乃至圍繞全面修法而引發(fā)諸多熱議，亦為后世提供了許多值得細(xì)究和反思的理論資產(chǎn)及理論負(fù)債。鑒于此，以小野清一郎于修法歷程中的貢獻(xiàn)為主線，即可借此直接洞察學(xué)者之于立法的影響；而以小野清一郎于修法期間所遭受的批判為準(zhǔn)據(jù)，即可反向知悉全面修法思潮之于日本的意義所在。本文也正是基于這一問(wèn)題意識(shí)的展開(kāi)。二、改正刑法試案：新派與舊派的妥協(xié) 如前所述，日本首次嘗試對(duì)刑法予以全面修正的成果為《改正刑法試案》（以下簡(jiǎn)稱試案），而啟動(dòng)這一試案的契機(jī)則源于當(dāng)時(shí)日本的社會(huì)背景。日本雖在20世紀(jì)初短暫經(jīng)歷了十余年號(hào)稱“大正民主期”的光景，但伴隨著一戰(zhàn)結(jié)束后資本主義的急速膨脹加之部分社會(huì)主義思潮的浸透，日本社會(huì)形成了兩股相互攻訐的思想陣營(yíng)。雙方尖銳的對(duì)立也導(dǎo)致大量過(guò)激社會(huì)運(yùn)動(dòng)頻發(fā)，隨之而生的便是少年犯、累犯等的激增。于是，在現(xiàn)行刑法公布僅14年后（1921年），日本政府便將全面修法的事宜提上了議程并設(shè)置臨時(shí)法制審議會(huì)，企圖在如下三個(gè)方面有所推進(jìn)：①維持日本固有的美習(xí)良俗，②完善人身及名譽(yù)的保護(hù)，③改進(jìn)刑事制裁的種類和執(zhí)行方式，以確保犯罪防止的有效性。與此同時(shí)，以“全面取締基于無(wú)政府主義的結(jié)社及宣傳運(yùn)動(dòng)”為核心理念而飽受詬病的治安維持法于1925年的公布，成為斷絕大正民主期之命脈的最后一根稻草，法制審議會(huì)隨即在翌年火速公布了“刑法改正綱領(lǐng)”，并最終于1931年和1940年分別完成了試案的總則與分則起草。 其間，負(fù)責(zé)試案起草工作的兩位核心人物，便是代表日本舊派理論而強(qiáng)調(diào)“道義責(zé)任/淳風(fēng)美俗”的小野清一郎，以及代表日本新派理論而強(qiáng)調(diào)“社會(huì)防衛(wèi)/特殊預(yù)防”的牧野英一。介于二者之間的學(xué)派分歧，也為試案后來(lái)的妥協(xié)及失敗埋下了伏筆。一方面，牧野英一對(duì)于德國(guó)馬爾堡學(xué)派的社會(huì)防衛(wèi)論及刑事政策思想有著近乎偏執(zhí)的熱忱，因而在肯認(rèn)“犯罪是一個(gè)個(gè)人因素和無(wú)數(shù)社會(huì)因素相疊加的產(chǎn)物”的同時(shí)，認(rèn)為犯罪論的基調(diào)應(yīng)從重視實(shí)害的客觀主義立場(chǎng)倒向重視行為人社會(huì)危險(xiǎn)性的主觀主義立場(chǎng)。故在牧野的主推下，試案中出現(xiàn)了若干將原本的“侵害刑法”扭轉(zhuǎn)為“危險(xiǎn)刑法”的傾向，如預(yù)備/未遂類型的擴(kuò)張、部分獨(dú)立教唆罪的新設(shè)、無(wú)批判地導(dǎo)入保安處分及對(duì)常習(xí)累犯的不定期刑設(shè)置等?？上攵@一立法舉措即刻招致了小野清一郎的非議，如其所言，“刑事政策的推進(jìn)固有其重要性，但務(wù)須警惕的是，用以指導(dǎo)該政策的目的主義本身不得僭越政策的界限，繼而動(dòng)搖刑法中的國(guó)民道義觀”?；诖?，小野旋即將主要的批判點(diǎn)聚焦于了試案中的保安處分條款。詳言之，試案在總則中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由采取了“不為罪”之措辭，而對(duì)心神喪失者則采用了“不處罰”之措辭，而這一措辭的差異性則被當(dāng)時(shí)的新派學(xué)者解釋為了乃僅用于區(qū)分刑罰與保安處分，而非指代責(zé)任能力的存否即是犯罪成立的前提。然而，從試案對(duì)于保安處分條款的規(guī)定（“犯處禁錮以上刑期之罪者，若其為心神喪失或暗啞之人，但被認(rèn)為應(yīng)具有保安上的必要時(shí)……”）即可看出，本條所稱犯罪的成立似與責(zé)任能力無(wú)關(guān)，而無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)之存在方為保安處分的適用條件。故在小野看來(lái)，試案所采納的犯罪概念無(wú)外乎是一種與責(zé)任之存否并無(wú)關(guān)聯(lián)的“倫理中立的社會(huì)危險(xiǎn)行為”，這便使得刑罰和保安處分具有了實(shí)質(zhì)相同的底色，因而有著徹底滑向一元論之虞。遺憾的是，新派于彼時(shí)在這一問(wèn)題上占據(jù)了絕對(duì)的話語(yǔ)權(quán)，故前述保安處分條款在幾經(jīng)爭(zhēng)議后仍得以維持原貌。 但另一方面，以小野為代表的舊派學(xué)者于試案編纂期間的努力并非毫無(wú)實(shí)效，新派也未僅因保安處分等條款的維持而獲得徹底的勝利。以總則編纂為例，雖1926年公布的“刑法改正綱領(lǐng)”明確主張應(yīng)將教唆犯視為獨(dú)立之罪而規(guī)定于總則中，但小野極力批判道：“主張教唆犯獨(dú)立性的主觀主義思想，無(wú)外乎立足于機(jī)械性的決定論之產(chǎn)物，其實(shí)為強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)之目的而來(lái)，而忘卻了個(gè)體之人格自由?！庇纱?，在舊派學(xué)者們的據(jù)理力爭(zhēng)后，于總則中設(shè)立獨(dú)立教唆罪之設(shè)想最終未能成形，起草者也僅在分則中將極少數(shù)教唆犯予以了正犯化（如試案第170條內(nèi)亂教唆罪），而這也被小野視為是可喜的結(jié)果之一。此外，以分則編纂為例，小野刑法理論基礎(chǔ)中對(duì)于“國(guó)家道義/民族共同體之倫理”的偏護(hù)也體現(xiàn)得淋漓盡致：一如試案增設(shè)了若干針對(duì)皇室及神社之罪，以企圖強(qiáng)化國(guó)家法益及國(guó)體威嚴(yán)之保護(hù)；又如試案將遺棄及撫養(yǎng)義務(wù)的不履行定義為了系“破壞家族制度之行為”，并將“為遮蔽一家之恥”的殺嬰罪設(shè)置為了特別的減輕類型，且另增設(shè)緊急救助義務(wù)違反罪以強(qiáng)調(diào)民族共同體成員相互間的社會(huì)連帶性等。 如此一來(lái)，試案的整體構(gòu)造便如部分學(xué)者所言，系新派與舊派之間“奇異的妥協(xié)”之產(chǎn)物。是故，與其說(shuō)試案可被視為學(xué)者積極推動(dòng)立法的作品之一，倒不如說(shuō)試案成為彼時(shí)學(xué)派之爭(zhēng)的附庸品。三、從改正刑法準(zhǔn)備草案至改正刑法草案：一以貫之的修法邏輯 （一）于“夾縫中生存”的舊派理論 隨著日本在1941年后舉國(guó)將注意力投入到了太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)中，政府不得不放棄對(duì)前述試案的進(jìn)一步完善。二戰(zhàn)結(jié)束后，日本政府亦忙于戰(zhàn)后重建而未能立刻反思刑法全面修正工作是否應(yīng)被延續(xù)等問(wèn)題，僅在有限范圍內(nèi)刪除了刑法中部分明顯與新憲法的和平主義與國(guó)民主權(quán)主義相抵觸的條款。直至1956年，在《舊金山和約》締結(jié)后，日本政府先行籌劃了一系列對(duì)戰(zhàn)后憲法予以重新審視的工作，而這一舉動(dòng)也為刑法重新開(kāi)啟全面修正提供了堅(jiān)實(shí)契機(jī)。在憲法秩序全盤更新的助推下，日本政府成立了由小野清一郎擔(dān)任特別顧問(wèn)的刑法改革籌備委員會(huì)，期待能夠草擬一個(gè)足以迎合新憲法的刑法修正范本。而小野清一郎的身份也從上一階段的重要參與者跨度至了本階段的絕對(duì)主導(dǎo)者。經(jīng)過(guò)3年半的審議，委員會(huì)雖在1960年公布了《改正刑法準(zhǔn)備草案》（以下簡(jiǎn)稱準(zhǔn)備草案），但《日美新安保條約》于同年的簽訂間接地轉(zhuǎn)移了大量輿論和學(xué)界的注意力，以至于本待進(jìn)一步商榷及完善的準(zhǔn)備草案，也因此外部事由的介入被暫且擱置。但所幸，全面修法的思潮尚未在日本被束之高閣，在準(zhǔn)備草案公布的僅1年半內(nèi)，日本學(xué)界便在外界風(fēng)波平息后將注意力重新拉回到了刑法的全面修正軌道上。為此，法制審議會(huì)于內(nèi)部組建了“刑事法特別部會(huì)”，并繼而在部會(huì)之下細(xì)分了5個(gè)小委員會(huì)，以準(zhǔn)備用以提交法務(wù)大臣的原案。在經(jīng)歷了約8年的審議后，刑法特別小組委員會(huì)于1971年底向法務(wù)大臣提交了一份共373條的《改正刑法草案》（以下簡(jiǎn)稱草案），后經(jīng)二次刪減，最終條文數(shù)定格在了369條。 值得注意的是，當(dāng)全面修法的權(quán)限交由舊派代表人物小野清一郎之手后，學(xué)界本可期待準(zhǔn)備草案和草案徹底脫離如試案那般來(lái)自于新派的桎梏，但從內(nèi)容層面來(lái)看，草案卻基本承襲了準(zhǔn)備草案的框架，這也導(dǎo)致后來(lái)的學(xué)者在論及此階段的修法工作時(shí)往往將二者予以并行闡述。而當(dāng)時(shí)正處壯年期的平野龍一及平場(chǎng)安治等學(xué)者甚至直言不諱地批判道：“刑事法特別部會(huì)有悖于我們的期待，未采取對(duì)刑法施以根本改正之進(jìn)路，而是以無(wú)為的姿態(tài)對(duì)準(zhǔn)備草案予以了部分改訂?！比欢?，小野對(duì)此批判卻深不以為然，并認(rèn)為若是“對(duì)刑法施以根本之改正”系指徹底斷絕現(xiàn)行刑法與戰(zhàn)前（后）刑法修正作業(yè)的連續(xù)性，那么則為無(wú)視本國(guó)傳統(tǒng)的錯(cuò)誤之舉。因?yàn)?，無(wú)論社會(huì)狀況或國(guó)民精神狀況在外觀上有著何種嬗變，作為刑法之根基的一國(guó)歷史文化，卻時(shí)刻處于一種“非連續(xù)的連續(xù)”之狀態(tài)下。據(jù)此，準(zhǔn)備草案和草案并不是為了滿足個(gè)別學(xué)者理論追求的“規(guī)范革命”，而應(yīng)是一個(gè)極度現(xiàn)實(shí)且契合民族道義觀之作品。不過(guò)，在此因循守舊的立場(chǎng)下，小野清一郎所持的舊派理論仍在夾縫中得以生存乃至壯大。一方面，其主導(dǎo)擬定的草案拒絕承認(rèn)刑罰和保安處分的一元論立場(chǎng)，遂將前述“不處罰/不為罪”等措辭進(jìn)行了統(tǒng)一，且在保安處分內(nèi)部進(jìn)一步區(qū)分了“治療處分”和“禁絕處分”。與此同時(shí)，小野對(duì)于“刑事政策先行”的拒斥態(tài)度愈發(fā)明顯。例如，關(guān)于總則第48條“量刑的一般基準(zhǔn)”，他指出，“（道義）責(zé)任主義當(dāng)為原則，而至于刑事政策，則為基于處分的目的理性而對(duì)責(zé)任主義施以補(bǔ)正之物，切勿本末倒置”。另一方面，小野在兩部草案的分則編纂過(guò)程中，更為強(qiáng)調(diào)“作為國(guó)家民族共同體之客觀道義形態(tài)的秩序整體”，因而有必要將所有針對(duì)此秩序的侵蝕論以犯罪并對(duì)之“有組織地排列”。于是，諸多針對(duì)國(guó)家/社會(huì)之罪的刑期上限被予以了提升，如騷亂預(yù)備（草案第168條）等旨在根絕過(guò)激社會(huì)運(yùn)動(dòng)之罪亦被增設(shè)于草案中。在這樣的背景下，不少被小野清一郎視為舊派理論資產(chǎn)的修法舉措，在同時(shí)代的其他學(xué)者眼里反而成為其背負(fù)10余年的理論負(fù)債。 （二）小野清一郎的理論負(fù)債 1.國(guó)家主義、倫理主義與治安主義 首先，小野立足于拉德布魯赫的相對(duì)主義法律觀指出，國(guó)家本即可在個(gè)人主義、超個(gè)人主義和超人格主義之間進(jìn)行不同的抉擇以貫徹其法律理念，故偏向于“日本法理的自覺(jué)性”而重視國(guó)體觀念的立場(chǎng)無(wú)可厚非。于是，在起草過(guò)程中，小野并未仰仗當(dāng)時(shí)業(yè)已存在且頗具影響力的1962年德國(guó)刑法草案，特別是在分則條文排序方面，其仍采取了將針對(duì)國(guó)家法益之罪位列于針對(duì)個(gè)人法益之罪之前的立法模式。加之前述有關(guān)國(guó)家/社會(huì)之罪的刑期上限提升的等修法舉措，這便導(dǎo)致草案一經(jīng)問(wèn)世即遭受了系以“國(guó)家（中心）主義”為偏好的不良之法的批判。 其次，小野于夾縫中推進(jìn)的舊派思想?yún)s未能顧及當(dāng)時(shí)部分中堅(jiān)學(xué)者所提供的若干涉及“去犯罪化/去倫理化”之構(gòu)想。例如，小野罔顧了部分學(xué)者主張的“風(fēng)俗犯去犯罪化”之諫言，甚至于草案中獨(dú)立設(shè)置了“妨害風(fēng)俗罪”一章，并將本與強(qiáng)奸罪共屬侵犯性自決權(quán)之罪的猥褻類犯罪納入了該章之中。又如部分旨在保護(hù)宗教感情之罪（如草案第240條褻瀆禮拜場(chǎng)所罪），小野也未曾嘗試將之予以全面的非犯罪化。因此，在維持日本淳風(fēng)美俗的觀念驅(qū)使下，小野的立法觀難免會(huì)被貼上“倫理主義”的標(biāo)簽。 最后，小野為貫徹從試案至草案的連續(xù)性，并未將曾出現(xiàn)于試案且被認(rèn)為是新派的社會(huì)防衛(wèi)思想之產(chǎn)物的規(guī)定予以徹底廢除。相反，其仍然維持了相關(guān)的條文規(guī)定，只是如前所述在可能的范圍內(nèi)依照舊派思想對(duì)具體內(nèi)容及措辭進(jìn)行了微調(diào)。在此前提下，如針對(duì)常習(xí)累犯的不定期刑設(shè)置等曾被反復(fù)爭(zhēng)議的規(guī)定，在準(zhǔn)備草案和草案中再度被提到了重要的位置。而與此同時(shí)，雖然準(zhǔn)備草案和草案有著諸如廢除針對(duì)尊親屬之罪的重罰規(guī)定，抑或在一定范圍內(nèi)縮減了死刑適用范圍的“善舉”，但是，死刑規(guī)定仍于準(zhǔn)備草案和草案中得以存續(xù)卻招致了相當(dāng)?shù)牟粷M，且如妨害公務(wù)及騷動(dòng)參與等關(guān)乎“國(guó)民抵抗國(guó)家公權(quán)力”之罪的法定刑亦于草案中被紛紛提升。由此，準(zhǔn)備草案和草案被批判為具有嚴(yán)重的“治安主義”色彩便不足為奇了。 2.完整主義 除“國(guó)家、倫理、治安”等關(guān)鍵詞外，小野于起草過(guò)程中還采取了一個(gè)頗為脫俗的思路，即為共謀共同正犯、原因自由行為、不真正不作為犯、不能犯及結(jié)果加重犯等均增設(shè)了相應(yīng)的總則性條款，使得絕大多數(shù)原本由日本判例所肯認(rèn)并已形成既定裁判規(guī)則的概念，成為真正的法定處罰擴(kuò)張事由。這也被部分學(xué)者形容為是小野所欲追求“完整主義”的體現(xiàn)之一，即竭盡所能將出現(xiàn)于學(xué)理及實(shí)務(wù)的疑難問(wèn)題進(jìn)行實(shí)定法化，依此對(duì)相關(guān)領(lǐng)域予以直接的定分止?fàn)帯? 但是，上述修法思路勢(shì)必會(huì)直面的一個(gè)疑問(wèn)是，當(dāng)一個(gè)脫生于判例的概念（如共謀共同正犯）本即存在莫大的學(xué)理爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)采取何方的立場(chǎng)以塑造具體的實(shí)定化條文？誠(chéng)然，這一問(wèn)題如實(shí)地出現(xiàn)在了草案的審議過(guò)程中。以結(jié)果加重犯為例，草案第22條規(guī)定，“因結(jié)果發(fā)生而導(dǎo)致刑期加重之罪，若該結(jié)果系預(yù)見(jiàn)不可能之時(shí)，則無(wú)法作為加重犯而處斷之”。由是觀之，在小野的主導(dǎo)下，本條并未從正面描述行為人對(duì)加重結(jié)果的過(guò)失之有無(wú)，而是通過(guò)反向排除的方式以貫徹責(zé)任主義。對(duì)此，草案理由書(shū)指出，“結(jié)果是否系預(yù)見(jiàn)不可能，應(yīng)將行為時(shí)的全部事由作為基礎(chǔ)而進(jìn)行客觀之判斷，不應(yīng)僅以行為人主觀內(nèi)容為基準(zhǔn)加以定奪”。故在當(dāng)時(shí)的不少學(xué)者看來(lái)，這一話題直接反映了一元的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)和二元的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)立，而在此問(wèn)題遠(yuǎn)未形成共識(shí)之時(shí)，企圖通過(guò)實(shí)定法的方式定分止?fàn)師o(wú)疑使得相關(guān)問(wèn)題成為了立法者的“玩物”。因此，當(dāng)時(shí)的學(xué)者不無(wú)失望地批判道，罔顧行為人的認(rèn)知而以擬制的第三者為由以對(duì)行為人加以非難反而與責(zé)任主義的理念背道而馳，前述結(jié)果加重犯中的反向立法模式亦將“結(jié)果系預(yù)見(jiàn)不可能”的舉證責(zé)任倒置于了行為人之身。 不僅如此，除結(jié)果加重犯之外的共謀共同正犯乃至原因自由行為的實(shí)定法化過(guò)程中，皆遭遇了類似的質(zhì)疑。因?yàn)?，顯然，這些概念如何體現(xiàn)在實(shí)定法中必然暗含了起草者個(gè)人的立場(chǎng)預(yù)設(shè)（如共謀共同正犯中的“謀議”是否應(yīng)是嚴(yán)格的證明對(duì)象）。更何況，當(dāng)某一學(xué)理概念僅僅停留于判例的維度時(shí)，尚有通過(guò)“判例變更”而對(duì)其施以修正的可能性；而一旦其依照立法者自身的喜好被升格為實(shí)定法時(shí)，若該實(shí)定法在后續(xù)的理論及實(shí)務(wù)發(fā)展中被檢驗(yàn)為不堪其用，那么則只能繼而通過(guò)繁冗的修法程序而再度修改之。既如此，通過(guò)修法而引來(lái)的并非是學(xué)理問(wèn)題的定分止?fàn)帲炊菑牧⒎ǖ皆倭⒎ǖ臒o(wú)限循環(huán)。這當(dāng)然也成為“小野式立法”的最大理論負(fù)債之一。也正是由于這些弊端及爭(zhēng)議的存在，草案作為日本大正至昭和年間全面修法動(dòng)向的最后階段產(chǎn)物，仍未能被提交至國(guó)會(huì)并付諸實(shí)行。四、作為理論資產(chǎn)的“修法契機(jī)”及“修法批判” （一）以修法為契機(jī)的學(xué)理推進(jìn) 或許在不少人看來(lái)，前述三個(gè)階段飽受挫敗的立法嘗試，便意味著以學(xué)者的身份推進(jìn)立法的可能性實(shí)為有限。因?yàn)?，相比于積極且正向的評(píng)價(jià)而言，在學(xué)者們草擬具體條文時(shí)，負(fù)面的質(zhì)疑聲總是伴隨其左右。但須注意，學(xué)者（學(xué)理）之于立法的意義并不總是體現(xiàn)為徑直改動(dòng)現(xiàn)行立法，從試案到草案的編纂也皆非通過(guò)直接影響現(xiàn)行立法而彰顯其意義。反而觀之，其實(shí)益恰在于直接激化了原本僅呈暗涌狀的學(xué)理爭(zhēng)議，此種以修法為契機(jī)的思想交匯，也致使部分以批判草案為名的立法諫言甚至于近年日本的刑法修正中有所體現(xiàn)。 前述修法歷程將諸多尚未在當(dāng)下獲得學(xué)界充分關(guān)注的問(wèn)題提上了臺(tái)面，這也迫使學(xué)者們?cè)谥泵娲祟悊?wèn)題領(lǐng)域時(shí)，不得不反思草案所提供的視角是否可行。以不真正不作為犯為例，本來(lái)，日本既往的判例雖全盤認(rèn)可不真正不作為犯的可罰性，但鑒于刑法典中有關(guān)其成立要件之描述付之闕如，在草案審議過(guò)程中，針對(duì)是否應(yīng)在保證人義務(wù)及作為可能性等已被全盤接納的成立要件之外另行增設(shè)“狹義的等價(jià)性要件”，便展開(kāi)了如火如荼的熱議。這也將原本不為學(xué)界廣而知悉的等價(jià)性問(wèn)題徹底曝光在了眾人眼下。在審議會(huì)內(nèi)部，雖有學(xué)者主張應(yīng)效仿早先的德國(guó)刑法草案而將等價(jià)性作為獨(dú)立于保證人地位之外的限制性要件，但諸如“此要件在保證人地位之外并不發(fā)揮獨(dú)立的機(jī)能，其不過(guò)是和作為義務(wù)本身具有關(guān)聯(lián)屬性”“等價(jià)性要件無(wú)外乎作為義務(wù)的同義反復(fù)”“在不揭示具體判斷基礎(chǔ)時(shí)，若想要將等價(jià)性作為決定不作為犯成立與否的評(píng)價(jià)規(guī)范，那么只能在具體的情形下交由法官的直覺(jué)”等批判同樣俯拾皆是。這一爭(zhēng)議的暴發(fā)直接推進(jìn)了日本學(xué)界有關(guān)不真正不作為犯的整體研究。以堀內(nèi)捷三于1978年出版的《不作為犯論》及日高義博于1979年出版的《不真正不作為犯的理論》為代表，二人均援引了當(dāng)時(shí)改正刑法草案的最新成果以茲說(shuō)理。尤其是后者提出的唯行為人存在一個(gè)事前原因力設(shè)定時(shí)可填補(bǔ)“引發(fā)因果流程的作為犯”與“僅利用因果流程的不作為犯”間的構(gòu)造格差并達(dá)至二者間的等價(jià)性，即是一個(gè)兼顧自國(guó)背景的理論續(xù)造。無(wú)可諱言的是，此理論續(xù)造得當(dāng)與否仍待進(jìn)一步反思，但其在日本抑或我國(guó)產(chǎn)生的莫大影響力卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。 （二）從當(dāng)下的實(shí)益至未來(lái)的實(shí)益 改正刑法草案內(nèi)含的諸多疑點(diǎn)亦促使幾位中堅(jiān)學(xué)者（如平野龍一、平場(chǎng)安治）在審議的中途憤然退出，繼而另立了“刑法研究會(huì)”并將“批判改正刑法草案”作為了其終極目標(biāo)。這一研究會(huì)的最大成果，便是于1983年公布的“對(duì)案”。這一“從草案至對(duì)案”的聚訟恰恰為學(xué)界貢獻(xiàn)了諸多并不限于當(dāng)下而是直接著眼于未來(lái)的實(shí)益。 以自由刑的單一化為例，本來(lái)，日本的自由刑依行為人是否觸犯“政治犯、過(guò)失犯”而區(qū)分為懲役和禁錮：前者剝奪自由且強(qiáng)制勞作，而后者雖剝奪自由但可由服刑人員自愿選擇參加勞作與否。之所以作此區(qū)分，源自日本現(xiàn)行刑法立法當(dāng)時(shí)的道義責(zé)任論之盛行。在此背景下，刑罰即為針對(duì)反社會(huì)倫理之行為而課以的非難。在政治犯中，既包括了部分因政治意識(shí)形態(tài)的偏倚而受懲處之類型，亦包含了部分其動(dòng)機(jī)值得尊敬之類型；過(guò)失犯則由于并未積極地實(shí)施犯罪而與故意犯在道義層面有著質(zhì)的區(qū)分。故傳統(tǒng)的觀點(diǎn)將此兩種犯罪冠以了“非破廉恥罪”之名，并認(rèn)為應(yīng)對(duì)其處以禁錮而在強(qiáng)制勞作這一點(diǎn)上網(wǎng)開(kāi)一面。而除此之外的罪名則為“破廉恥罪”，須對(duì)行為人課以懲役并強(qiáng)制勞作以示警醒。在草案審議階段，這一全盤依仗道義責(zé)任的二元自由刑論自然得到了以小野為首的舊派學(xué)者之肯認(rèn)，因而即便彼時(shí)不乏取消二者之區(qū)分的呼吁，但小野仍在草案中維持了懲役和禁錮。然而，刑法研究會(huì)內(nèi)部則頗為一致地拒斥將國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)之方式的區(qū)別訴諸于“某類犯罪系破廉恥抑或非破廉恥”等倫理內(nèi)涵之異。因此，以平野龍一為首的部分學(xué)者在“對(duì)案”中頗具創(chuàng)見(jiàn)地將兩種不同的自由刑統(tǒng)合為了“拘禁刑”。這一立法諫言雖于當(dāng)下系反對(duì)草案之作而并不附有“官方”的印記，但行至2022年時(shí)，伴隨著日本參議會(huì)全體會(huì)議表決通過(guò)了將懲役和禁錮單一化為“拘禁刑”的議案，日本于大正至昭和年間所遺留下的甚多有關(guān)自由刑單一化的理論爭(zhēng)議，則成為2022年局部修法時(shí)的重要參考資料。 如此說(shuō)來(lái)，若不僅僅著眼于全面修法的成果本身，而是將由此而生的蝴蝶效應(yīng)予以全盤考察，那么肇端于改正刑法草案而生的“再批判”，固然也成為遺留后世的重要修法資產(chǎn)。在一個(gè)鼓勵(lì)學(xué)派之爭(zhēng)但并不鼓勵(lì)功利的話語(yǔ)權(quán)爭(zhēng)奪的國(guó)家，這樣一種“立論→批判→再批判”的路徑反而才應(yīng)是學(xué)者對(duì)于立法所施以影響的最大體現(xiàn)。因此，倘若以事后的視角觀之，相比于單純通過(guò)判例或文獻(xiàn)之堆砌以對(duì)現(xiàn)有的法治生態(tài)加以推進(jìn)的舉措，經(jīng)由法典編纂為基本契機(jī)的問(wèn)題省思，顯然在某種程度上有著超乎尋常的實(shí)益。正如小野清一郎在自己的立法工作結(jié)束后所感嘆的那般，在法典編纂、審議乃至后續(xù)的再批判等環(huán)節(jié)中，每位“持贊許意見(jiàn)的積極參與者”和“憤慨于草案之弊而勇于批判者”，都嘗試著摒棄既往的成見(jiàn)，而短暫地聚合為了一個(gè)學(xué)術(shù)共同體；即便在這樣一種短暫聚合的學(xué)術(shù)共同體內(nèi)尚有因?qū)W派歧見(jiàn)和立場(chǎng)之別而導(dǎo)致的爭(zhēng)議，但無(wú)論如何，此等分歧皆為以“設(shè)立更為良好的法典”之目標(biāo)為終極導(dǎo)向的產(chǎn)物。至于那些誕生于法典編纂前后的不絕于耳之批判，則不僅并未對(duì)小野清一郎造成任何的困擾，反而促使原本僅呈暗涌之勢(shì)的學(xué)理爭(zhēng)端逐漸浮出水面，并促使學(xué)者及實(shí)務(wù)家們?yōu)榇说葐?wèn)題之解決作出了若干新的嘗試和探索。 在這個(gè)意義上，放棄那些企圖通過(guò)一次性的全面修法而一勞永逸的執(zhí)念，且不急于將自身的觀點(diǎn)強(qiáng)行印證于現(xiàn)行立法中，而是經(jīng)由修法之平臺(tái)及契機(jī)將學(xué)界聚而合之，并由此重新審視暗含于熱點(diǎn)問(wèn)題之下的真正學(xué)理爭(zhēng)議，或許才是更為可行的路徑。這也是小野清一郎在實(shí)質(zhì)性參與了日本大正至昭和年間的修法歷程后，為我們遺留下的最為寶貴的理論資產(chǎn)。